《涉外民事关系法律适用法》的总体评判9篇《涉外民事关系法律适用法》的总体评判 2021年第3期1我国涉外民事制度的萌芽与发展涉外民事法律关系其实由来已久，我们甚至可以追溯到汉朝，由于汉代罢黜百家独尊儒术，所以儒家下面是小编为大家整理的《涉外民事关系法律适用法》的总体评判9篇,供大家参考。
篇一：《涉外民事关系法律适用法》的总体评判
21 年第 3 期1 我国涉外民事制度的萌芽与发展涉外民事法律关系其实由来已久，我们甚至可以追溯到汉朝，由于汉代罢黜百家独尊儒术，所以儒家思想成为当时的社会指导思想和立法的根据。汉朝初期由于连年的战乱导致新建立的王朝面临着巨大的压力，内忧外患，一直受到游牧民族的侵扰。所以常常采取和亲的手段来笼络这些游牧民族，以待休养生息，而在这一过程中，必然会导致文化的相互碰撞，比如游牧民族的单于不仅可以继承上一代单于的王位，甚至可以继承其妻室。这显然与汉朝的风俗或者是儒家思想格格不入，但为了维护稳定，汉帝国往往采取从其风俗的规定，这也成为中国古代的民事案件的典型案例。近代以来中华文化受到西方文化的冲击，清末修律以及民国时期颁布的相关法令都借鉴了德日等国家的法律，期间涌现了大批学者及理论，他们对国外的法律深入研究，为我国当时涉外法律适用立法的发展起到了重要的指导作用。一些优秀的涉外民事关系法律也被写入国内相关的法律之中。而进入改革开放时期以后，我国积极吸收外来先进的立法理念，许多西方的法律著作也被翻译引进。21 世纪以来，我国结合本国的实际情况以及社会主义制度的优势，制定了符合社会主义特色的涉外法律适用法，完善了我国的涉外法律体系，但毕竟作为新法，其年轻富有生命力的同时也存在着诸多的问题亟待解决。2 涉外民事关系适用法存在的问题与争议焦点2.1 涉外民事关系的范围我国涉外民事法律关系适用法自颁布以来一直发挥着重要的协调作用，为处理国际纠纷保驾护航。但涉外关系法律适用法的规定具有一定的模糊性或者说存在争议，这就会影响其在某些案件当中的合理适用，甚至还会影响两个国家间的外交关系，所以法律适用法的规范清晰十分必要。在涉外民事关系中如何确定当事人的法律地位以及如何界定国内民事法律案件与国外摘 要：涉外民事关系法律适用法主要用于处理涉外的民商事案件，自《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》颁布以来，许多学者进行了讨论，法律适用法具有完整性和可适用性，但不能否认其仍然存在一些不完善的地方，比如体系化以及规范之间的逻辑关系等问题也是重要的讨论点，仍需要不断完善和发展。关键词：涉外民事关系法律适用法；民事案件；体系化；逻辑关系浅析涉外民事关系法律适用法河北经贸大学法学院 王腾作者简介：王腾，男，1994 年出生，河北石家庄人，硕士研究生在读，研究方向：国际法。!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!因子对手机依赖的预测作用显著。心理资本是个体成长和发展过程中表现出来的一种积极心理状态，具有可变性和可开发性。心理资本高的个体会拥有较强的韧性和目标感，对生活和学习都充满了信心和希望，自我调节能力比较强，表现出较好适应能力和 [9] 生活满意度，从而可以很好地降低因为无聊和自我调节不足造成的手机依赖发生率。而在心理资本的 4 个因子中，韧性和希望 2 个因子对手机依赖有极其显著的预测作用，对手机依赖联合解释为 22.3%的变异量。其中韧性的预测达 21.2%。韧性是指个体面对逆境、困难的反弹和积极成长能力，韧性水平较高的学生其自我调控能力越好，相反韧性水平较低的学生在面对挫折和失败时，容易受负面情绪的困扰，可能会通过手机进行排解，增大了对手机依赖的可能性。而希望是个体通过各种方式实现预定目标的积极状态。希望水平高的个体，在遇到挫折时相信困难是暂时的，能改变的；而希望水平低的个体，在遇到挫折时，由于对目标认识不清楚或动机不强会导致无意义感或成瘾行为。因此，可以从培养和发展“00 后”高职生的韧性和希望品质方面来预防手机依赖。其一， “00 后”高职生应培养自我管理意识，控制自己使用手机的频率和时间，养成理性、健康使用手机的习惯。其二， “00 后”高职生可以通过制定个人职业生涯规划，强化目标意识，督促自己朝目标努力，减少手机依赖。其三， “00 后”高职生应丰富自己的业余生活，让自己从手机中解放出来，培养积极向上的生活状态，缓解对手机的依赖。参考文献：[1]于朝晖.CNNIC 发布第 44 次《中国互联网络发展状况统计报告》[J].网信军民融合,2019(09).[2]蒋怀滨.青少年手机依赖的机制及干预对策研究[M].北京：中国轻工业出版社,2019,3.[3]张阔,张赛,董颖红.积极心理资本：测量及其与心理健康的关系[J].心理与行为研究,2010(01).[4]毕向阳.心理资本、情绪适应与大学生网络成瘾—— — 基于性别差异的完全效应调节模型分析[J].青年研究,2017(03)[5]熊婕,周宗奎,陈武等.大学生手机成瘾倾向量表的编制[J].中国心理卫生杂志,2012(03).[6]柴晶鑫.大学生手机依赖行为意向及影响因素研究[D].长春:吉林大学,2017.[7]姜淑瑞,沈静,席苗苗等.新疆某医学院校 954 名大学生手机依赖现况调查[J].卫生职业教,2018(01).[8]程硕,贾存显.独生子女大学生与非独生子女大学生焦虑和抑郁症状的比较[J].中国心理卫生杂志,2019(10).[9]郭焱. “00 后”高职学生心理资本与生活满意度的调查分析[J].广西教育,2020(03).HEBEINONGJI河北农 机普法·交流147DOI:10.15989/j.cnki.hbnjzzs.2021.03.0872021 年第 3 期民事法律案件就显得尤为突出。涉外民事法律关系的适用范围对于民事案件的处理和解决具有实质性的意义，如果界定不清，难以适用会给当事人造成很大的影响，因此如何明确其范围是当下的重要问题。2.2 涉外民事法律关系适用法的规避问题法律规避是指涉外民事法律关系当事人为了实现利己的目的, 故意制造一个或多个连接点, 以避开本应适用的对其不利的法律, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。我国对法律规避制度的规定最早出现在《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》当中。但在 2011 年实施的《涉外民事关系法律适用法》并未规定法律规避制度，而是由后来的《涉外民事关系法律适用法》司法解释进行了明确的规定，我国对于是否设立法律规避制度是存有争议的。关于规避制度，国际上有不同的声音，适用法律规避制度的国家目前并不是很多，而关于规避制度主要焦点集中在规避对象、规避手段以及如何进行规避等方面。在法律规避的过程中如何让当事人权益得到充分的保障，如何从实质上确保公平和正义，以及如何处理规避可行性的问题都是讨论热点。2.3 我国涉外关系法律的碎片化问题我国有关涉外领域的立法一向存在分散化的问题，这种分散化或者说缺乏体系性的问题并没有随着涉外关系法律适用法的颁布而得到根本上的改变。一些具有效力的有关国际私法方面的立法存在于不同的法律之中，同时它们之间也存在着很多的冲突规范等问题，正是因为涉外民事法律关系适用法在某些方面并没有规定得十分清楚，而是要依靠其他法律的补足，而力求简洁的涉外民事法律适用法就不可避免的缺乏明确性以及对于使用上的精准把握。法律适用法存在的一些问题足以表明碎片化问题的亟待解决，法律适用法的系统化不够彻底，法典化程度也不高，这在一定程度上影响了其科学性。它未能将管辖权、外国裁判的承认和执行等程序性制度和涉外商事关系的法律适用加以整合，相关领域的问题还是由《民事诉讼法》和《海商法》来加以解决。3 关于争议点的讨论3.1 国际社会关于涉外民事关系的界定国际社会一直以来缺乏一部比较统一的国际私法方面的国际公约，但目前国际上已经有很多可以提供借鉴的案例供我们查询和参考。这些国际公约主要涉及国际收养和国际合同等领域，其他领域的立法我们也可以推知。有关民事法律关系的适用问题之所以比较困难，主要是界定问题的影响，有些甚至是法官自己都会产生一定的畏惧情绪，因为他们也对这些因素难以把握和衡量，不如国内法律适用得得心应手。而且以往采取的列举式方式也难以应对如今复杂的涉外民事关系。这就需要我们与时俱进，赋予法官更大的自由裁量权，可以采取原则性的界定方式来使得其更加的灵活处理，进而达到解决民事纠纷的目的 [1] 。3.2 规避制度是否有必要纳入立法关于规避制度的有关问题，当事人的主观意图比较难以确定，这就会导致法官对法律规避制度的滥用。而规避制度的对象一般来说是强制性规定，包括行政法、经济法中的一些强制性规定以及民商事相关领域的强制性规定，而不包括经济法中的强制性规定。这就产生了这样的问题，有关婚姻、继承、公司等方面的强制性规定比较难以区分，如何确定和区分，何为应当规避的强制性规定就比较有难度。其次，规避手段旨在改变连接因素，规避本来适用的法律，其合法性也比较难以查明。最后，法律规避制度与我国的涉外法律的推荐当事人意思自治相互冲突，而且其实质的作用也是在于维护法院地国的利益。综上，由于法律规避制度有着认定困难的缺陷且违背立法宗旨，现有制度的实施可以达到法律规避制度的效果，如果强行把规避制度纳入会产生许多不必要的麻烦，因此纳入立法的必要性并不是很大。3.3 如何解决碎片化问题涉外民事法律关系碎片化问题严重影响着其适用的效率，往往会给法官造成一定的困扰，影响国际纠纷的解决，法律应当适应时代的发展不断地进行调整，我国有关法的废止方面仍有一定的问题，缺乏一定的规范性，这也进一步导致了法律规范之间的冲突。所以要解决这一问题就要梳理有关的法律体系，将其中重叠或者不完善的规范加以完善和修改，明确其优先适用的等级，放眼全局，从宏观上把握碎片化，从源头上寻找产生碎片化的原因，在制定新的规范时更要放在整个宏观体系当中去，力图减少不必要的麻烦，也能使得民事法律关系适用法得到真正意义上的运用，从而更好地发挥其作用和立法效益。4 结语我国《民事法律关系适用法》自颁布以来取得了很大的成就，在解决涉外民事纠纷中发挥着不可替代的作用，但其存在的问题也是不容忽视的，在接下来的修订和完善过程中要充分考虑其效用性，明确其适用范围，解决法律规范冲突的问题，从而更加适应时代发展，为我国国际民事交往保驾护航。参考文献：[1]齐宸.涉外民事关系的界定与思考[J].清华法学,2017,11(02):189~205.普法·交流HEBEINONGJI河北农 机148
篇二：《涉外民事关系法律适用法》的总体评判
中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的适用效力问题研究中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的适用效力问题研究 戴小冬摘要：涉外民事关系法律适用法虽然对本法与其他法律的适用效力问题做出了一些规定，但并没有完全解决本法生效后同其他法律的效力序位问题。在涉外民事关系法律适用法与民法通则的效力关系上，如果法律没有明确规定，应该坚持上位法优先原则，适用民法通则的有关规定。合同法、继承法与涉外民事关系法律适用法的规定不一致时，应该采用新法优先原则，适用涉外民事关系法律适用法的有关规定。涉外民事关系法律适用法未将商事法律适用规范纳入当中，海商法、民用航空法及票据法与涉外民事关系法律适用法并不存在适用效力上的冲突问题。
关键词：涉外民事关系法律适用法 民法通则
特别法 法律效力
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已于 2011 年 4 月 1 日正式生效实施。为了正确适用这部法律，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》对本法的适用效力问题做出了一些规定：第 2 条第 1 款规定“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”第 51 条规定“民法通则第 146 条、第 147 条和继承法第 36 条“与本法的规定不一致的，适用本法。”这两条规定虽然体现了“特别法优先原则”和“新法优先原则”，但并没有完全解决本法生效后同其他法律的效力问题，实施这部法律同其他法律的效力问题仍然殊值关注。
一、 涉外民事关系法律适用法与民法通则的效力关系 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》实施后的一个重要问题是，涉外民事关系法律适用法与民法通则关于涉外民事关系法律适用规定之间的效力关系问题。
（一）涉外民事关系法律适用法与民法通则相冲突的情形 １、《民法通则》有规定，《涉外民事关系法律适用法》没有规定。
《民法通则》第 142 条规定中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
而涉外法律适用法对于国际条约和国际惯例的适用问题没有做出规定。《民法通则》第 150 条规定依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。而《涉外民事关系法律适用法》第 5 条规定外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。没有规定国际惯例的适用可以援引公共秩序保留。由此产生的冲突是，国际条约优先原则还采用吗？可以援引国际惯例吗？法院以公共秩序保留制度拒绝适用国际惯例吗？ ２、《民法通则》的规定与《涉外民事关系法律适用法》的规定不存在实质上上的冲突。
《民法通则》第 149 条规定遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。《涉外民事关系法律适用法》第 31 条规定法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。涉外民事关系法律适用法和民法通则都明确规定了法定继承所适用的法律，涉外民事关系法律适用法规定涉外法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律，而民法通则规定涉外法定继承适用被继承人死亡时住所地法律，虽然这两条规则在语言表达形式上存在冲突，但根据《民法通则》第 15 条的规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。所以，涉外民事关系法律适用法与民法通则关于涉外法定继承法律适用的规定并没有实质上的冲突。
３、《民法通则》的规定被《涉外民事关系法律适用法》所包含。
第一，关于自然人的民事行为能力的法律适用，《民法通则》第 143 条规定中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。此条规定体现了定居国外的中国公民，其民事行为能力适用经常居住地（定居国）的法律，但没有规定中国境内的外国人的民事行为能力应该适用什么样的法律。《涉外民事关系法律适用法》第 12 条规定自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。可以看出，涉外民事关系法律适用法在自然人民事行为能力的法律适用上，做出了更为全面和明确的规定，不仅仅包含民法通则所规定的居国外的中国公民，其民事行为能力适用经常居住地，同时也包含了中国境内的外国人的民事行为能力也适用经常居住地。也就是说，《民法通则》第 143 条规定的内容被《涉外民事关系法律适用法》第 12 条所包含。
第二，关于不动产的法律适用问题，《民法通则》第 144 条规定不动产的所有权，适用不动产所在地法律。《涉外民事关系法律适用法》第 36 条规定不动产物权，适用不动产所在地法律。可以看出，涉外民事关系法律适用法第 36 条包含了民法通则第 144 条规定的内容，不仅仅规定了不动产的所有权的法律适用，同时也规定了有关不动产的其他物权都适用不动产所在地法。
第三，关于涉外合同的法律适用问题，《民法通则》第 145 条规定涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《涉外民事关系法律适用法》第 41 条规定当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。涉外民事关系法律适用法第 41 条规定的内容基本上包含了民法通则第 145 规定的内容，但比民法通则更为具体和明确，把特征性履行作为判断最密切联系的一个标准。
４、《民法通则》的规定与《涉外民事关系法律适用法》的规定相悖。
第一，关于涉外侵权责任的法律适用。《民法通则》第 146 条规定侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。《涉外民事关系法律适用法》第 44 条规定侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。民法通则在涉外侵权责任的法律适用问题上采用了侵权行为地法、共同国籍国法及共同住所地法。而涉外民事关系法律适用法则采用了侵权行为地法、共同经常居所地法以及当事人协议选择的法律。
第二，关于涉外婚姻的法律适用。《民法通则》第 147 条规定中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。《涉外民事关系法律适用法》第 21 条规定结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。第 22 条规定结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。第 26 条规定协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。第 27 条规定诉讼离婚，适用法院地法律。民法通则在涉外婚姻的法律适用问题上仅仅规定中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。而对涉外婚姻的其他方面没有作出规定。涉外民事关系法律适用法则对涉外婚姻的法律所有做出了全面的规定，并且采用了当事人共同经常居所地法、共同国籍国法、婚姻缔结地法、当事人选择的法律等。
第三，关于涉外扶养关系的法律适用。《民法通则》第 148 条规定扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。《涉外民事关系法律适用法》第 29 条规定扶养适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。民法通则关于涉外扶养采用了最密切联系原则，而涉外民事关系法律适用法则采用了有利于保护弱者原则。
５、《民法通则》没有规定，而《涉外民事关系法律适用法》做了规定。
《民法通则》第八章有关涉外民事关系法律适用的规定，一共只有 9 条（第142 条——第 150 条），立法规定简单粗糙、不够系统全面，对许多涉外民事关系的法律适用问题都没有作出规定，有些规定已经过时，不符合现代国际民事关系的发展，有些冲突规则甚至相互抵触。《涉外民事关系法律适用法》共计 8 章、52 条，第一次将冲突规则集中规定在同一部单行法律中，新法的颁布与施行完成了我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化，在内容上，新的冲突规则更为合理、全面和完善，既总结了改革开放以来的涉外民事审判经验，也顺应了当代国际私法的发展潮流，其突出的亮点是最密切联系原则占有一席之地、赋予了当事人意思自治原则突出地位、创新性地以经常居所为主要连结点、注重保护弱方当事人的利益。
[1] 民法通则所没有涉及的涉外民事领域，如宣告失踪和宣告死亡、法人及其分支机构的民事权利能力等事项、人格权、代理、信托、仲裁协议、夫妻关系、父母子女关系、协议离婚、收养、监护、遗嘱继承、遗产管理、无人继承遗产的归属、动产物权、有价证券、权利质权、特殊侵权、不当得利、无因管理、知识产权等涉外民事关系的法律适用问题，涉外民事关系法律适用法都做
出了全面、合理的规定。
（二）解决涉外民事关系法律适用法与民法通则相冲突的原则和方法 １、解决冲突的基本原则——上位法优先原则 涉外民事关系法律适用法是全国人大常委会制定的法律，民法通则是全国人民代表大会制定的法律。由此引发出的问题是，全国人大与全国人大常委会是否属于同一机关？全国人大与全国人大常委会制定的法律是同位法，还是有上位法和下位法之分？尽管宪法、立法法对全国人大及全国人大常委会的立法权限作了规定，但在我国立法实践中对于立法机关的确定似乎尚无规律可循。对此我国宪法、立法法未作明确规定，实践中争议不断。
[2]
对于全国人大与全国人大常委会是否属于同一机关，可以根据我国宪法和立法法的规定来做判断。根据宪法规定，全国人大和全国人大常委会并非两个平行的国家机构，全国人大选举产生常委会，后者对前者负责和报告工作，因此，从宪政学角度说，两者并非“同一机关”
[3] 根据立法法第 7 条规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；从这条规定可以分析出，全国人大与全国人大常委会同属于“立法机关”，但二者并非是“同一立法机关”，他们立法权限不一样，全国人民代表大会制定和修改“基本法律”全国人民代表大会常务委员会制定和修改“非基本法律”。
而对于全国人大与全国人大常委会制定的法律是同位法，还是有上位法和下位法之分，《立法法》未明确规定，法学界和实务部门也见解不一。根据立法法第 7 条和第 88 条的规定，在全国人民代表大会闭会期间，全国人大常委会可以对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵。全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律。从这两条规定来看，全国人大在立法的权限、层次和范围上均高于、大于全国人大常委会，全国人大常委会制定的新法与全国人大制定的旧法之间，不能简单地适用“特别法规则”。
[4] 《涉外民事关系法律适用法》第 51 条规定：民法通则第 146 条、第 147 条与本法的规定不一致的，适用本法。从这条规定来看，立法者也应该是认可民法通则的效力要高于涉外民事关系法律适用法的，当民法通则第 146 条、第 147 条以外的条款与涉外民事关系法律适用法不一致时，应优先适用民法通则。
据于以上分析，笔者认为，从法律的位阶上来说，民法通则的效力应当高于涉外民事关系法律适用法的效力，解决涉外民事关系法律适用法与民法通则适用效力问题应坚持上位法优先原则，即优先适用民法通则的有关规定，只有民法通则没有规定时，或者法律有特别规定时，才能优先适用涉外民事关系法律适用法。
２、冲突解决的具体方法 第一、《民法通则》有规定，《涉外民事关系法律适用法》没有规定的情形。
民法通则第 142 条和第 150 条规定了国际条约和国际惯例的适用情况，而涉外民事关系法律适用法对国际条约和国际惯例的适用问题采取了回避的做法。笔者认为，此种情况应遵循上位法优先原则，适用民法通则的规定。涉外民事关系法律适用法毕竟是由全国人大常委会制定的法律，从法律位阶上来说，其效力低于由全国人大制定的民法通则，在民法典颁布之前，涉外民事关系法律适用法应该处于一种“试行”阶段，直到全国人大颁布民法典将其作为“涉外民事关系法
律适用法编”， 成为民法典的组成部分，涉外民事关系法律适用法才可以完全代替民法通则关于涉外民事关系法律适用的规定，发挥其作为涉外民事权利保护法的功能，保护好涉外民事主体的民事权利。
第二、《民法通则》的规定与《涉外民事关系法律适用法》的规定基本...
篇三：《涉外民事关系法律适用法》的总体评判
11 卷第 7 期2012 年 7 月广州大学学报( 社会科学版)Journal of Guangzhou University ( Social Science Edition)Vol． 11 No． 7Jul． 2012收稿日期:2012-05-02作者简介: 何群， 广州大学法学院教授， 硕士生导师， 从事国际私法研究。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 评析何群( 广州大学 法学院，广东广州510006)摘要:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 具有填补立法空白， 赋予法院或仲裁机构一定范围的自由裁量权， 大量采用平等地对待内外国人、 平等地适用内外国法律的双边或选择类型的冲突规范， 大量采用符合现代涉外民商事频繁交往背景下当事人经常居所地连接点， 以及法律适用中人文主义理念增强等优特点。但在最密切联系原则与意思自治原则， 外国法内容的查明， 自然人住所， 当事人经常居所地， 法律适用中的人文主义理念， 民事主体， 第四条的解读等方面仍存在运用、 理解或缺陷问题。关键词: 冲突法; 我国涉外民事关系法律适用法; 评析中图分类号: D 923; D 922． 132文献标识码: A文章编号:1671- 394X( 2012) 07-0043-06新中国冲突法的立法经历了从个别法律条文的规定到专章置入民法通则， 再到 2010 年 10 月 28 日十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过、2011 年 4 月 1 日生效实施的 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 ( 以下称 《涉外民事关系法律适用法》 ) ， 标志着当代中国国际私法立法迈入了法典化的轨道。这是新中国立法史上的一个里程碑，反映了当代中国涉外民商事交往的需要。综观《涉外民事关系法律适用法》 的规定， 国际私法的最新理论成果被法律化， 有其优特点， 但也有值得商议之处。一、《 涉外民事关系法律适用法》 的成功之处( 一) 填补立法空白我国 《涉外民事关系法律适用法》 填补立法空白， 主要表现在: 一是对理论上一直属于介绍性或论争性的问题有了法律规定; 二是将原司法解释予以明确的法律规定; 三是对应当规定， 却没有规定的涉外民事关系的法律适用有了规定; 四是对国内立法空白、 国际立法与司法实践已面临的涉外民事关系的现实有了法律适用的原则性规定。如第 1 章一般规定中， 识别的依据适用法院地法( 第 8 条) 、 多法域国家的法律适用依该涉外民事关系有最密切联系区域的法律( 第 6 条 ) 、 “直接适用的法律” 作为涉外民事法律冲突的解决办法予以明确规定( 第 4 条) 、确定了诉讼时效的法律适用( 第 7 条) 、 不采用反致( 第 9 条) 、 将意思自治与最密切联系作为重要的法律原则( 第 2 ～ 3 条) ， 并在其他章节的相关条文中具体规定。民事主体一章， 明确了宣告失踪或者宣告死亡的法律适用( 第 13 条) 、 法人及其分支机构的民事权利能力、 民事行为能力、 组织机构、 股东权利义务等事项的法律适用( 第 14 条) 、 人格权内容的法律适用( 第 15 条) 、 代理的法律适用( 第 16条) 。婚姻家庭章， 区分结婚条件与结婚程序， 并分别规定法律适用原则( 第 21 ～ 22 条) ; 区分协议离婚与诉讼离婚， 并分别规定法律适用原则( 第 26 ～27 条) ， 增加了收养条件与手续( 第28 条) 、 监护( 第30 条) 法律适用原则的规定。继承章， 明确了遗嘱方式( 第 32 条) 、 遗嘱效力( 第 33 条) 、 遗产管理( 第34 条) 、 无人继承遗产归属( 第 35 条) 法律适用原则的规定。物权章， 明确了动产物权( 第 37 条) 、 运输中的动产物权( 第 38 条) 、 有价证劵( 第 39 条) 、 权利质权( 第 40 条) 法律适用原则的规定。债权章，明确了消费合同( 第 42 条) 、 劳动合同( 第 43 条) 、产品责任( 第 45 条) 、 网络或其他方式侵犯人格权( 第 46 条) 法律适用原则的规定。知识产权章， 明确了知识产权的归属和内容( 第 48 条) 、 知识产权转让和许可使用( 第 49 条) 、 知识产权的侵权责任( 第 50 条) 法律适用原则的规定。( 二) 赋予法院或仲裁机构一定范围的自由裁量权我国 《涉外民事关系法律适用法》 赋予法院或仲裁机构一定范围的自由裁量权， 这是涉外民商事法律关系复杂性、 成文法立法的有限性及滞后性的需要。表现在我国《涉外民事关系法律适用法》 将意思自治与最密切联系作为重要的法律原则( 第 2～3 条) ， 并在其他章节的相关条文中具体规定。就意思自治原则而言， 除了适用于传统的涉外合同领域( 第41 条) 外， 在委托代理( 第15 条) 、 信托( 第16条) 、 夫妻财产关系( 第 24 条) 、 运输中的动产物权( 第 38 条) 、 当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任( 第 44 条) 和知识产权侵权责任( 第 50 条) 准据法的选择、 不当得利和无因管理( 第 47 条) 、 知识产权的转让和许可使用( 第 49 条) 等领域， 均准许当事人协议选择准据法， 且确定了当事人意思自治原则的方式可以是明示。这一涉外民事法律关系当事人意思自治原则的方式， 与以往司法解释规定“必须” 或 “应当” 是明示的方式不同， 意味着涉外民事法律关系当事人可以默示意思自治选择适用法律。当事人可以默示意思自治选择适用法律， 实际上将意思自治选择适用法律的权利交给了审案法院或仲裁机构， 该默示条款是法院或仲裁机构弥补当事人意思自治不完善的灵活工具。就最密切联系原则而言， 运用的条件只是在“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的， 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
” 表明最密切联系原则是我国 《涉外民事关系法律适用法》 中一个极其重要的补充性原则。在合同领域， 该法依最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则， 并采用了“特征性给付说” 。第 41 条规定在当事人没有协议选择合同准据法的情形下， 合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律” 。更为重要的是这一补充性法律适用原则， 为国内立法没有规定也未明确禁止、 国际实践已面临的涉外民事法律关系、 法官判案提供了明确的法律依据， 这是一项极具现实性与前瞻性的立法标志， 表明我国国际私法立法具有世界先进水平， 且独具特色。( 三) 大量采用双边或选择类型的冲突规范我国 《涉外民事关系法律适用法》 8 章 52 条中，除第一章一般规定的第 1 条( 立法目的) 、 第 4 条( 直接适用法的规定) 、 第5 条( 公共秩序保留) 、 第8条( 识别的依据) 、 第 9 条( 不采用反致) 、 第 10 条( 外国法律内容的查明) 、 第 28 条( 收养的条件和手续重叠适用收养人和被收养人经常居所地法律) 以及附则第 52 条规定等 8 个条文以外， 其余各章及相关立法共 44 个条文， 均属双边或选择类型的冲突规范。我们知道， 冲突规范立法类型， 从理论上而言主要取决于一个国家的对内外政策及国家社会利益的需要， 表现在立法上， 一个国家对某些涉外民商事法律关系要求从严掌握， 可采用单边与重叠类型的冲突规范; 而一个国家对某些涉外民商事法律关系要求宽松， 便可采用双边与选择类型的冲突规范。我国 《涉外民事关系法律适用法》 大量采用双边或选择类型的冲突规范， 一方面是为了适应当代各国频繁而复杂的国际民商事与经济交往的需要; 另一方面表明了我们发展中大国、 准强国开放的立法态度，平等地对待内外国人， 平等地适用内外国法律， 友好地与各国人民进行民商事、 经济交往， 符合国际立法趋势与国际实践要求。( 四) 大量采用当事人经常居所地为连接点我国 《涉外民事关系法律适用法》 52 个条文中有 23 个条文采用了双方或一方当事人( 含自然人与法人) 经常居住地为连接点， 分别规定在: 第 11、 12、13、 14、 15、 19、 20、 21、 22、 23、 24、 25、 26、 28、 31、 32、33、 41、 42、 44、 45、 46、 47 等条文中。范围涉及自然人的民事权利与行为能力， 宣告失踪或者宣告死亡，法人及其分支机构的民事权利能力、 民事行为能力、组织机构、 股东权利义务等事项，人格权的内容， 自然人国籍、 住所法律冲突，结婚条件， 结婚手续， 夫妻人身关系，夫妻财产关系，父母子女人身、 财产关系， 协议离婚，收养的条件和手续， 收养的效力，收养关系的解除， 法定继承，遗嘱方式，遗嘱效力，·44·广州大学学报( 社会科学版)2012 年第 11 卷
涉外合同( 含消费者合同) ， 一般侵权责任， 产品责任， 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、 肖像权、 名誉权、 隐私权等人格权的责任，不当得利、 无因管理等方面的法律适用。综观各国的国际私法，历史上， 由于移民向内或向外等客观原因， 为了扩大本国法的适用范围， 一般来说， 大陆法系国家将属人法理解为本国法， 以国籍为连接点; 英美法系国家将属人法理解为住所地法， 以住所地为连接点。为了协调属人法理解的分歧， 很多国家在实践中、 国内立法上以及国际立法方面均在努力， 目前反映在两大法系关于属人法理解对立已逐渐由当事人经常居住地法取代。1955 年订于海牙的 《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》 是试图调和两大法系关于属人法理解对立的典型例证。该公约舍弃了早期的海牙公约所采取的国籍国法主义， 转而采用经常居所连结点。我国 《涉外民事关系法律适用法》 “独树一帜地以经常居所为主要连结点， 符合经济全球化背景下国内外自然人、 法人民事往来日益频繁的新形势和新情况” 。( 五) 法律适用中人文主义理念的增强翻阅国际私法发展史， 资产阶级文艺复兴运动所带来的人文主义思想， 对该领域的渗透经久不衰。从意大利法则区别说反对法律适用上的绝对属地主义， 到提倡法律适用上的属人主义; 从意思自治说的创设到意思自治原则的确立、 运用与发展; 从国际礼让说中领悟到的内国适用外国法的内涵; 从萨维尼学说中倡导的平等的适用内外国法律; 从最密切联系说的创设到最密切联系原则的确立、 运用与发展;从国际私法上平等互利原则的确立与遵循， 到保护弱者利益原则在各国国际私法立法上的体现等等，无不体现国际私法学说与立法的人文主义关怀。我国 《涉外民事关系法律适用法》 在第三章婚姻家庭的法律适用方面突出地体现了这一理念。如父母子女人身、 财产关系， 在没有当事人共同经常居所地的， 适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律( 第 25 条) ; 收养关系的解除适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律( 第 28 条) ; 扶养适用一方当事人经常居所地法律、 国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律( 第 29 条) ;监护适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律( 第 30 条) 。［1 ］此外， 消费者合同适用消费者经常居所地法律( 第42 条) ， 劳动合同适用劳动者工作地法律( 第 43条) ， 通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、 肖像权、 名誉权、 隐私权等人格权的， 适用被侵权人经常居所地法律( 第 46 条) 等规定， 通常有利于保护消费者、 劳动者及被侵权方当事人的权益， 因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、 也最便于他们据以主张其权利的法律， 因而， 也体现了法律适用中的人文主义理念。二、 《 涉外民事关系法律适用法》仍值得探究之处( 一) 最密切联系原则与意思自治原则的实际运用最密切联系原则作为我国《涉外民事关系法律适用法》 的一项极为重要的补充性原则， 是一个灵活的富于弹性的开放性冲突原则， 目的是使法官在处理涉外民商事案件时根据案件的具体情况， 综合考察各种与案件有关联的因素， 使案件的处理结果具有最大的公正与合理性， 从而更有效地保护当事人的合法权益。如果不对其限制， 则可能出现运用最密切联系原则解决涉外民商事案件， 法律适用上在冲破传统冲突规则约束的同时， 却走向另一个不确定的和任意的极端， 使法官的选择变得非常随意。为了给法院提供一个判断最密切联系的标准， 或限制法院在判断最密切联系时的主观任意性， 根据2007 年 8 月 8 日实施的 《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》 第 5 条第 2 款规定了 17 种合同最密切联系的具体实施标准， 并主要采用“特征履行说” ， 即以特征履行方的营业所所在地为标准， 但在其他涉外民事或商事领域究竟如何判断最密切联系的具体实施标准， 这是一个必须解决的问题， 否则生效后的我国《涉外民事关系法律适用法》 无法运用于司法实践 。默示意思自治选择适用法律条款的运用， 必须具备以下条件: 涉外民商事案件的当事人没有明确意思自治选择适用法律的表示; 涉外民商事法律行为有效成立; 法院或仲裁机构默示推定当事人意思自治选择适用的法律必须与涉外民商事法律关系有密切联系， 且得到当事人认可。这些条件必须予以明确的法律规定， 以避免法院或仲裁机构运用默示意思·54·第 7 期何群 : 《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 评析
自治选择适用法律条款变得极为随意。( 二) 外国法内容查明的机关涉外民商事法律冲突运用冲突规范解决， 有可能导致外国法的适用。由于主观上法官不可能通晓全世界各国法律的具体规定， 尤其是西方国家的诉讼制度与辩护原则有把外国法看成事实或者法律绝对对立起来的观点， 外国法内容查明这一制度的存在则具有必然性。外国法内容究竟如何查明? 我国《涉外民事关系法律适用法》 第10 条规定 : “涉外民事关系适用的外国法律， 由人民法院、 仲裁机构或...
篇四：《涉外民事关系法律适用法》的总体评判
我国《涉外民事关系法律适用法》 *涂广建摘要：《涉外民事关系法律适用法》是我国历史上第一部系统调整冲突法问题的法律，它的实施将会对我国和同我国有着密切民事交往的外国产生深远的影响。本文对该法一般性的规定和几个特定领域的冲突规范的解读发现，许多当代国际私法的发展和成就已被其接纳，但一些实施细则还有时不得不求助于旧的规定或有待实践予以补充。但总体上讲，它应当受到国内外的一致欢迎。
关键词：中国；冲突法
一、 引言
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（《法律适用法》）已由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于 2010 年 10 月 28 日通过，并将于 2011 年 4 月 1 日起开始施行。
1
这部法律是众多相关人员在过去十年甚至更长的时间里努力的结晶， 2
它也是中国历史上系统处理冲突法问题的首部立法。3
毫无疑问，该法不仅对中国自身有着极为重要的意义，同时也会对那些与中国有着密切民事交往的其他国家产生深远的影响。通过该法，我国从此建立了自己的冲突法体系。正如在其他许多国家或地区所进行的冲突法法典化那样，我国也创造了一个以规则为基础的对于各种冲突法问题进行调整的系统。4
我国新创建的冲突法体系包括处理冲突法基本问题的一般性规定和针对特定领域制定的一系列冲突规范。
这些特定领域分别是，民事主体，婚姻家庭，继承，物权，债权以及知识产权。
5
本文旨在介绍并评论基于《法律适用法》而形成的这一新的我国冲突法体系。
鉴于该法中涉及的问题众多，本文无法探其所有。在第二部分讨论我国冲突法体系的一般性规定后，第三、四、五部分将分别研究属人法、动产及不动产的法律适用和合同及侵权的法律适用。而有关婚姻家庭、继承和知识产权的问题将不在本文中论及，但这些领域在下文讨论中有必要时会进行参
* 澳门大学法学院，法学博士（英国），剑桥大学终身访问学者。
1 见 《 法 律 适 用 法 》 第 52 条 。
本 法 全 文 已 发 布 在 中 国 人 大 网 上 ，http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1117/2010-10/28/content_1602779.htm，最后访问于 2010 年 10 月31 日。
2
有关《法律适用法》的立法过程，可见中国人大网（前注 1 所引网址）中对本法的有关介绍。
3
在《法律适用法》之前，有关冲突法的法律规定主要可见于 1986 年《民法通则》第八章和 1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（《民通意见》）第七部分，但它们都不是系统的规定。还有一些冲突规范散见于一些特别法中，如《海商法》，《民用航空法》以及一些最高人民法院的司法解释中。参见黄进：《国际私法》，法律出版社，2007 年，第 313 页；朱伟东：《中国冲突法的法典化：一个草案的公布》，《国际私法杂志》，2007 年第 3 期，第 284 页。上述法律文件都可以在：http://www.lawinfochina.com/，这个网站找到，最后访问于 2010 年 11 月 1 日。除非另有说明，本文以下其他部分提到的法律文件也可以在这个网站找到，故此网站在下文中不再引述。
4
参见朱伟东：同上注，第 283 页；A. Fiorini，“The Codification of Private International Law: The Belgium Experience” (2005) 54 International and Comparative Law Quarterly p. 499。
5
《法律适用法》总计 52 条，从第二章到第七章，按照文中所述顺序逐一给出了各领域的冲突规范。第八章的附则由两个条文构成。参见《法律适用法》，前注 1。
引。第六部分将总结全文，做出结论：《法律适用法》的颁布在整体上讲是应该受到国内外一致欢迎的。
二、一般性的规定
（一）《法律适用法》的适用范围：涉外民事法律关系的定义
《法律适用法》只适用于涉外民事法律关系。因此，涉外民事法律关系这个概念对于整个法律以及整个冲突法体系都是至为关键的。然而，《法律适用法》中没有条款涉及这一概念并给出定义。因此，仍然只能求助于《民法通则》 6 或1988 年的《民通意见》。后者第七部分的第一自然段写道：
“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。” 7
因此，在我国，一个民事法律关系必须至少有一个涉外因素才是涉外民事法律关系，即，当事人一方、民事法律关系的对象或民事法律关系中的法律事实之一。
可以看出，1988 年《民通意见》的第 178 自然段只是把当事人的国籍作为衡量判断“外国人”的依据，无论是自然人还是法人。
8
然而，在许多国际私法案件中，比起国籍，当事人的住所地、经常居所地或营业地或许是更为重要和有意义的连结点。确实有报道表明，在实践中，一些法院就认为：在案件中，只要一方或双方当事人有外国住所地、经常居所地或营业地，该案件就可被当作涉外案件来处理。
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在全国人大常委会审议草案的时候，有一些常委委员们提出应在本法中明确界定涉外民事关系的概念并建议扩大其内涵。
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遗憾的是，他们的提议没有得到采纳。对于这个如此重要，本应由本法予以更新的概念，还是很可惜地不能有一个新的界定。
（二）我国冲突法体系的基本原则
１．最密切联系原则
《法律适用法》对于我国冲突法体系带来的重要革新之一就是明确将最密切联系原则规定为整个体系的突出原则。最初，在本法的草案二次审议稿的一般规定中有这么一条：“涉外民事关系适用的法律，应当与该涉外民事关系有最密切联系”， 11
据此，所有的冲突规则都必须基于最密切联系原则。
12
尽管这一条最
6
在《民法通则》里也没有对此概念的定义。
7
参见 1988 年《民通意见》第 178 段。
8
参见郭玉军、徐锦堂：《从统计分析看我国涉外民商事审判实践的发展》，《中国国际私法与比较法年刊》，2008 年，第 11 卷，第 122 页。
9
参见郭玉军、徐锦堂：同上注，第 135-136。
10
参见沈春耀在审议草案会议上的发言，可在中国人大网有关《法律适用法》的专题中找到，前注 1。
11
参见草案二次审议稿第三条第一款，前注 1。
终被拿掉了，但还是可以看出，最密切联系原则仍然贯穿整个体系，不仅直接而明确地规定在一些领域中， 13
而且是构建另外许多传统形式的冲突规范的基础。14
更重要的是，这一原则已经被接纳成为各种涉外民事法律关系的默认法律适用规则，正如《法律适用法》第二条所规定：
“……本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。” 15
的确，正如在审议草案时很多人提到的那样，将最密切联系原则作为整个体系的基本原则是当代国际私法的趋势，但仍会让人担心的是这一设计在实践中到底能否被法院有效地进行实施。
16
鉴于我国法官通常对于处理涉外案件没有太多的经验， 17
有人认为并实际上也已经从反面得到了证明：在我国最初引进这一原则的合同领域， 这项原则的适用就不尽人意。
18
现在这种开放式的扩张无疑对许多没有太多涉外案件审理经验的法官来说在处理涉外案件时将会是一大挑战。
2 ．当事人意思自治原则
人们普遍认为，在冲突法中，当事人意思自治是存在于很多私法领域的私法自治原则的体现。
19
此外，接受当事人自治原则能带来确定性及效率，因为它使得当事人及法院相对容易地知道需要适用的法律以及双方在所涉法律关系中的权利和义务。一些学者注意到，我国司法实践中，在没有得到正式认可前，一些法院就已经在合同以外的其他领域，如侵权，财产和不当得利，接受了当事人自治原则。
20
因此，本法的另一个革新就是将当事人自治原则放在体系中的突出位置，为此，《法律适用法》第 3 条说：
“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。” 21
然而，必须注意的是，这一条款并不意味着当事人有权就任何一种涉外法律关系自由选择准据法。限制在于：当事人必须“依法”选择。
22
因此，当事人只能在法律允许的范围内选择准据法。其结果是，这一原则看似不能像最密切联
12
有当事人意思自治的情况除外，参见草案第 4 条，同上注。
13
参见第 6 条处理多元法律秩序的规定，见下注 52-55 以及相应的文章段落；第 19 条处理国籍冲突的规定，见下注 95 及相应的文章段落；第 39 条处理有价证券的规定，见下注 120 及相应的文章段落。
14
例如，第 16，17，23 和 40 条。
15
参见《法律适用法》第 2 条。同时，第二条还强调了其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定，参见前注 3。
16
参见全国人大网上发表的关于本法的讨论和报告，前注 1。
17
参见黄进：前注 3，第 314 页；徐国建：《中国国际私法中的合同》，《国际法和比较法季刊》，1989 年第 650 页。
18
参见郭玉军、徐锦堂：前注 8 第 145-147，149 页。
19
参见《法律适用法》的报告及讨论，前注 1； “Appendix A: Letter from Friedrich Juenger to Harry C. Sigman, Esq., June 23, 1994” (1995) 28 Vanderbilt Journal of Transnational Law p. 445 at 449。
20
参见郭玉军、徐锦堂：前注 8，第 131，140-142 页。
21
参见《法律适用法》第 3 条。
22
同上注。
系原则那样得到广泛的适用因为后者是整个体系的默认原则，适用于各种涉外民事法律关系。
23
然而，如果你检阅整个《法律适用法》，就会立即发现，当事人自治原则已经在很多事项上得到了广泛的接受，它通常是为这些事项确定准据法的首要冲突规则，如代理、 24
信托、 25
仲裁协议、 26
婚姻财产关系、 27
协议离婚、 28
动产、 29
一般合同、 30
消费者合同、 31
侵权后的争议、 32
不当得利和无因管理、 33
知识产权的转让和许可、 34
知识产权侵权后的争议。
35
为了使法律适用更加简单、统一， 36
对当事人意思自治的另一限制就是当事人的选择必须以“明示”的方式作出。
37
然而，事实上是当事人真正的选择有可能是明示的也有可能是暗示的。当事人意思自治原则得到扩张却不承认默示选择将会加剧法律与现实之间的张力。
3 ．保护弱者原则
《法律适用法》的第三个革新在于将保护弱者原则纳入了我国冲突法体系。这一政策可能来自于这样一种理念：冲突法在追求冲突正义的同时，也同样要追求实质正义。
38
在国际私法领域通过冲突法方法来保护弱者很早就是欧盟的一项立法政策。在欧盟立法中，那些弱者，如消费者、劳动者以及被保险人，不仅在法律选择方面 39 而且在管辖权方面都被给予了特殊保护。40
2007 年最高法院关于合同准据法
23
参见前注 15 及相应文章段落。
24
参见第 16 条：“代理适用代理行为地法律，但被代理人与代理人的民事关系，适用代理关系发生地法律。当事人可以协议选择委托代理适用的法律。” 25
参见第 17 条：“当事人可以协议选择信托适用的法律。当事人没有选择的，适用信托财产所在地法律或者信托关系发生地法律。” 26
参见第 18 条：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。” 27
参见第 24 条：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 28
参见第 26 条：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 29
参见第 37 条，见下注 112 及相应文章段落。
30
参见第 41 条，见下注 122 及相应文章段落。
31
参见第 42 条，见下注 147 及相应文章段落。
32
参见第 44 条，见下注 154 及相应文章段落。
33
参见第 47 条：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。” 34
参见第 49 条，见下注 153。
35
参见第 50 条，见下注 189。
36
参加黄进：前注 3，第 314 页；徐国建：前注 17，第 650 页。
37
《法律适用法》第三条。
38
See S. C. Symeonides , “General Report” in S. C. Symeonides (ed), Private International Law at the End of the 20 th
Century: Progress or Regress?, the Hague-London-Boston, Kluwer Law International, 2000, pp. 36-7, 43-5. 39
参见欧盟《合同之债法律适用条例》（以下，《罗马条例 I》）第 6、7 条，2008 年 6 月 17 日欧洲会议文件 No 539/2008；及其前身，1980 年《合同之债的法律适用罗马公约》（以下，《罗马公约》）的第 5、6 条。
40
参见欧盟 2000 年 12 月 22 日的《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的条例》（以下， 《布
的司法解释一出台， 41
就有人呼吁涉及消费者及劳动者等弱者的合同应该与其他合同区别开来，并应对其给予特别保护。42
这一政...
篇五：《涉外民事关系法律适用法》的总体评判
10 年《涉外民事关系法律适用法》第七章条文评析李婷*
2010 年 10 月 28 日，第十一届全国人大常委员会第十七次会议通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）。
1 其中，有关知识产权法律适用部分共计三个条文，被安排在《法律适用法》第 7 章第 48 至 50 条，分别对知识产权的确权、转让和侵权问题作出规定。总体来看，该部分的冲突规则以“被请求保护地”为主要连接点，辅以当事人协议选择地、合同特征性履行地、最密切联系地以及法院地。但从其数次改动的文本中可以看出，立法者似乎踌躇于对“法院地法”和“保护国法”、以及国家间利益等问题的权衡与选择之上，且其有些规定仍有待商榷。下文就第七章知识产权部分的三个条文逐一试析之，以求教于学界前辈及同仁。
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第 一、第 48 条分析：知识产权本体关系的法律适用
在 2010 年 8 月发布的《涉外民事关系法律适用法(草案)》（二次审议稿）（以下简称《草案》）中，知识产权本体关系的法律适用规定于《草案》第七章第 51 条，其内容为：“知识产权，适用权利保护地法律，也可以适用权利来源地法律。”而在 10 月 28 日公布的《法律适用法》正式文本中，其被规定在第七章第 48 条，表述为“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律”。显然，正式文本相较于《草案》存在三处改动：一是对知识产权本体法律关系进行了分割，具化为“归属和内容”；二是抛弃了“权利来源地法”；三是将“权利保护地法”改为“被请求保护地法”。本节仅围绕上述三处改动之处进行论述。
（一）“整体”还是“分割”：孰是孰非？ 知识产权法律关系，依据其权利运行顺序，可大致分为知识产权本体法律关系、知识产权利用法律关系、以及知识产权保护法律关系。知识产权本体法律关系主要指知识产权的产
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中南财经政法大学法学院国际法专业 2009 级博士研究生，研究方向：国际私法。
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2002 年 12 月，九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议了《涉外民事关系法律适用法（草案）》，当时，这一草案是作为民法典草案第九编被提请审议的。2010 年 8 月，十一届全国人大常委会第十六次会议对《涉外民事关系法律适用法（草案）》进行了二次审议。二次审议稿发布后，又于 2010 年 10 月 25 日被提请第三次审议。10 月 28 日，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》被审议通过，并将自 2011年 4 月 1 日起施行。
生、效力、内容、归属等；知识产权利用法律关系主要包括知识产权在转让或许可使用的过程中而产生的合同关系；而知识产权保护法律关系主要涉及知识产权的侵权及其救济。从《法律适用法》的条文来看，第 48、49 和 50 条分别对应知识产权本体法律关系、利用法律关系、保护法律关系，其间的逻辑关系明晰顺畅。但是，“知识产权本体法律关系”仅是一种学术用语，究竟其在法律文本中应当如何体现，则历来存在“整体”表述与“分割”表述两种实践。前者以“知识产权”或者某种知识产权的类型来概括知识产权法律关系本体，例如，1928年的《布斯塔曼特法典》第 108 条规定：“工业产权、著作权以及法律所授予并准许进行某种活动的一切其他经济性的类似权利，均以其正式登记地为其所在地。”而后者则具体列举出知识产权本体法律关系所包含的内容，比如权利的产生、效力、内容、归属等。仅以 1984 年《秘鲁民法典》第 2093 条为例：“关于知识、艺术和工业产权的存在和效力，依国际条约和特别法的规定，如果后者不能适用，则适用权利注册地法律。” 显而易见，《草案》第 51 条采用的是“整体”表述的方式，即将“知识产权”视为一个整体进行规定，其含义为“因知识产权权利本体而产生的争议，适用权利保护地法律，也可以适用权利来源地法律”。而《法律适用法》则采取“分割”表述的方式，将知识产权本体法律关系类型化为知识产权的归属和内容。客观上来说，这两种做法各有利弊。“整体”表述的优点在于其统一性和全面性，但是这种“粗线条”的表述方式难免会过于宽泛和概括，因此内涵不甚明晰，甚至可能与同章节的其他法条产生规制内容上的重合或混乱，不便于对法条的理解。
2 “分割”表述则相反，如果分割恰当将非常有利于人们对法条的理解与适用，但其缺点在于其对于分割准确性与概括性的双重要求，倘若分割不当，很可能会挂一漏万，适得其反。对此，笔者更倾向于《法律适用法》第 48 条采取的“分割”表述法，其原因在于条文内容的明确性和其与上下条文间更加和谐的逻辑性。然而，该条将知识产权本体关系分割为“归属”与“内容”两部分是值得进一步思考的，因为此种分割方法并未涵盖所有的知识产权本体关系。
我们不妨从动态与静态两个层面对“权利本体”一词加以解读。从动态层面上看，权利的产生、消灭的原因和方式是权利本体的应有之义；从静态层面上看，权利中的权利项，即权能的类别，也是权利本体的核心内容。就知识产权而言，相关的知识产权国际条约往往仅对知识产权的最低保护标准作出要求，至于各国的国内法规定及其相关实践则是千差万别，
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在 《草案》进行第三次审议时，就有常委提出，第 51 条规定的“知识产权”的内涵不够明晰，应当进一步明确化，以利于妥善解决知识产权纠纷。全国人大法律委员会最终建议将草案第 51 条修改为：“知识产权的归属和内容,适用被请求保护地法律”，参见《关注涉外民事关系法律适用法草案》，《法制日报》2010年 10 月 26 日刊。
实体法冲突自不待言。例如，在知识产权权利类型问题上，《与贸易有关的知识产权协定》要求成员国至少要保护包括版权及相关权、商标、地域标识、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、未公开的信息（包括商业秘密）等七种知识产权，除此之外，未对其他权利类型作出特别规定。实践中，对于上述七种知识产权之外的植物新品种权，在我国只能由植物新品种权制度进行保护，而在美国，同样的权利却能够用专利制度进行保护。而《法律适用法》第 48 条将知识产权本体关系分为“归属”与“内容”两部分，似乎并未包含知识产权类型的法律适用。此外，关于知识产权的保护期限、合理使用、法定许可等知识产权限制制度，其在实践中的重要性不言而喻，作为知识产权本体法律关系的一部分，其既不属于权利的归属，也不属于权利的内容。
笔者认为，有关知识产权本体关系的争议，包括知识产权客体的适法性、主体的适格性、权利的效力、内容、归属、限制等问题所产生的争议。对于如何对知识产权本体关系进行“分割”表述的问题，前述 1984 年《秘鲁民法典》第 2093 条的规定可资借鉴。该法条采用了一种易于理解而又极富弹性的表述方式，将知识产权本体关系概括为知识产权的“存在及效力”。首先，“权利的存在”内涵及其丰富。权利的类型、范围、归属、产生、消灭等皆可归结为“权利存在与否”这一命题。其次，“权利的效力”也极具包容性。知识产权的效力包括权项内容及权利限制两大部分，前者涉及知识产权的使用权、禁止权等权利行使问题，后者涉及权能限定、时间限定、地域限定等权利限制问题。
3 采用此种弹性表述方式会为今后司法解释的出台提供更为适宜的平台和更为开阔的空间。
（二）“保护国法”还是“来源国法”：孰优孰劣？ 从各国实践来看，关于知识产权的法律适用，主要有以普遍主义为基础的“来源国法说”和以属地主义为基础的“保护国法说”。
4 “保护国法说”主张知识产权受对其实施保护的国家法律或者其请求保护的国家法律的支配。其中，实施保护国通常指立法保护国，它可以是权利授予地、权利成立地，对于需要登记或注册才能成立的知识产权而言，也就是权利登记地。“来源国法说”主张知识产权受权利来源地法支配，知识产权的授予条件、成立、内容、期限和消灭等事项由最初授予该项权利的国家的法律支配。具体而言，专利权应适用其最初授予地法，商标权应适用其最初登记地法或最初使用地法，著作权应适用最初发表地法，未发表的著作权适用作者属人法。
实际上，在知识产权法律适用制度中，“保护国法”与“来源国法”的争鸣最早源于 1886
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吴汉东：《知识产权立法体例与民法典编纂》，《中国法学》2003 年第 1 期。
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黄进：《中国国际私法》，法律出版社，1998 年版，第 179 页。
年《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》。公约中多处出现了“保护国”这一提法 5 ，但与此同时，公约又于多处规定了“来源国法”优于“保护国法” 6 。单就知识产权本体关系而言，究竟应如何抉择？对此，笔者倾向于《法律适用法》中的规定，主张适用“保护国法”，理由如下：
首先，从知识产权制度层面上讲，“来源国法说”似乎并不能称之为真正意义上的普遍主义。原因在于，在知识产权权利体系中，历来存在着“版权”和“工业产权”的权利区分，因为二者在“地域性”上是存有差异的。特别是在版权、专利权和商标权之间，存在着有关“地域性”的层级划分。从权利的产生方式上看，版权在作品创作完成之时即自动产生，无需经过注册程序；而专利权却必须严格遵循“无授权即无权利”的法则。至于商标权，则介乎于二者之间，它可以来自于使用商标的事实行为，商标注册只是商标权为官方所“承认”的一种条件或程序。
7 从相关国际条约的规定来看，《伯尔尼公约》并未明确规定版权在各个国家间相互独立，而《保护工业产权巴黎公约》却专门规定在一个国家授予的专利或商标与在其他国家授予的专利和商标是相互独立的。
8 因此，我们完全有理由认为，当作品在一国领域内被创作完成时，其版权即在该国产生了，该国就是版权的“来源国”，然后版权可通过国际条约的作用而被其他国家所承认。专利权则不同，基于专利独立性原则，同一个专利在多少个国家注册，就会产生多少个专利权，且这些权利之间是相互独立的，那么，专利进行首次注册的国家，即专利权的“来源国”，仅仅是专利权人进行注册的数个国家中的一个而已，并不具备任何特殊性。相应的，涉外争议中所涉及的专利权除非是在来源国注册的那个专利权，否则它将与“来源国”毫无关联。此时，如果硬性规定该涉外争议必须适用“来源国法”，似乎太过于牵强。以此类推，商标权也可能会出现上述情况。因此，从解决法律冲突的角度来说，规定“来源国”作为冲突规范的连接点，对于工业产权准据法的确定不甚合理。
5 例如：公约第 5 条第 2 款规定，除公约另有规定外，受保护的程序以及救济方式完全适用保护国法；第 6条之 2 第 2 款和第 3 款规定，作者死后其精神权利的行使以及其救济方法由保护国法确定；第 7 条第 8 款规定，保护期的确定由保护国法决定；第 14 条第 2 款第 1 项规定，电影作品的所有权由保护国法确定。
6 例如：公约第 2 条第 7 款（实用艺术作品），第 7 条第 8 款（期限比较规定），第 14 条第 2 款第 2 项（c）（作者对电影作品制作者做出的保证形式），第 14 条第 3 款第 2 项（追溯权）。
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至于非注册商标，在我国受《反不正当竞争法》的保护，在美国则受普通法保护。而注册商标在被注册后仍然被要求继续使用，例如我国《商标法》第 44 条规定，注册商标连续 3 年停止使用的，将由商标局责令限期改正，或撤销其注册商标。
8 《保护工业产权巴黎公约》第 4 条之（2）第 1 款规定：“本联盟国家的国民向本联盟各国申请的专利，与在其他国家，不论是否本联盟的成员国，就同一发明所取得的专利是互相独立的”；第 6 条第 3 款规定：“在本联盟一个国家正式注册的商标，与在联盟其他国家注册的商标，包括在原属国注册的商标在内，应认为是互相独立的”。或许正因存在此种“地域性”的差别，才有学者将工业产权领域中的“地域性”称为“独立性原则”，将著作权领域中的“地域性”称为“独立保护原则”。参见吴汉东：《知识产权国际保护的基本原则》，载《知识产权年刊》（创刊号），北京大学出版社 2005 年版。
其次，从法律选择的后果上看，保护国法说以属地主义为基础，其理论依据可大致归纳为以下几点：（1）工业产权的产生是以授予行为为前提，其保护理所当然应以该国法律为准；（2）应允许法官拒绝适用他所不熟悉的外国法；（3）对于来源于不同国家的智力财产在同一国家应避免对于同类行为给予不同的待遇；（4）在著作权方面，可以避免作者通过选择作品首次出版地来选择作品的适用法。但是保护国法说的缺陷在于，对于同一知识产权在不同国家适用保护国法将产生不同的待遇。而适用来源国法不仅尊重和保护了既得权利，维护法律关系的稳定性，还使得来源于相同国家的智力成果在不同国家得到相同保护，从而避免因各国法律规定的不同而给当事人造成利益损害，从一定程度上讲，这种做法有利于权利人享有、行使和维护自己的权利。但是，适用来源国法的弊端也是显而易见的：首先，对权利相对人来说，若要利用某一知识产权，他就有必要去查明该权利的来源国法是如何进行规定的，这可能是一件十分困难的事，即便查到了也要付出一定的精力和费用；其次，适用来源国法有可能将智力成果吸引到知识产权保护水平较高的国家和地区，从而加剧知识产品国际分布的不均衡；再次，适用来源国法会全面打破知识产权的地域性特征，给各国的公共秩序和公共利益造成一定冲击，尤其对智力成果输入较多的发展中国家不利。
综上，《法律适用法》第 51 条摈弃...
篇六：《涉外民事关系法律适用法》的总体评判
9年第2期总第138期天津 法 学Ti蜘in Le鲥scienceNo．2General No．138·法学研究·《涉外民事关系法律适用法》第4条司法实践评析张寒雪，秦瑞亭(南开大学法学院，天津300350)摘要：《涉外民事关系法律适用法》第4条的规定使“干涉性法规”在我国立法中崭露头角，但由于该条规定过于笼统模糊，“干涉性法规”在学术研究层面尚存若干争议，在条文认定方面始终难有统一标准，亦导致实践中法官对该制度的理解莫衷一是。通过案例评析解读单边冲突规范与干涉性法规的差异之处，为劳动者权益保护法规与《证券法》规范的定性提供依据，并对《海商法》第四章是否属于“干涉性法规”深入分析，为该制度与法律规避、公共秩序保留适用混淆现状提供解决途径，能够在一定程度上克服司法实践中对“干涉性法规”制度适用不当之种种状况，为解决当前该制度存在的桎梏提供出路。关键词：干涉性法规；单边冲突规范；公共秩序保留；法律规避中图分类号：D997．3 文献标识码：A 文章编号：1 674—828X(201 9)02一0041一07进入21世纪，伴随世界各国在国际民商事领域日益频繁的合作，当事人意思自治原则在选择确定涉外民商事关系的准据法时愈发重要。允许当事人合意选法虽然能够满足其合理期待、促进民商事交往，但在某些领域极易对国家公共利益造成侵蚀。在这一背景下，“干涉性法规”制度应运而生。该制度由德国法中“Ein酣侬nomen”一词翻译而来，是指涉及一国重大政策、不特定多数人之利益以及本国法律根基的、能够优先于包括当事人意思自治在内的国内冲突规则援引的准据法适用的国内外涉外民商事效力性／管制型规范。在国外文献中存在“强制性规则”、“直接适用的法”、“空间受调节的规范”、“自我限定规则”、“警察法”等多种名称【l】。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《法律适用法》”)第4条①明确采用“强制性规定”的表述，从其直接优先适用性可推知此处的“强制性规定”与本文所述“干涉性法规”系属同一制度。尽管第4条为“干涉性法规”在我国的适用提供了法律依据，但由于其规定过于简略，且《最高人民法院关于适用(中华人民共和国涉外民事关系法律适用法)若干问题的解释(一)》(以下简称“《司法解释(一)》”)第10条②又仅为某一领域规范的适用提供参考，对于具体法条性质的识别仍然难以摆脱困境，也因此导致实务中“干涉性法规”的适用面临种种窒碍。举例说明：在香港忠联集团有限公司与达波尔物业投资管理集团有限公司股权转让纠纷案③、上海伽姆普实业有限公司与MsA公司承揽合同纠纷案④、瑞丽万达矿业有限责任公司与张必行提供劳务者受害责任纠纷案⑤以及张关福与张利群提供劳务者受害责任纠纷案⑥等许多案例中，法官虽然援引《法律适用法》第4条作为判案依据，但有意或无意省略对适用该条之理由的详细论证，并且将其与《中华人民共和国民法通则》(以下简称“《民法通则》”)第142条第2款或者《法律适用法》第41条、第44条等规定共同罗列，使当事人对判决实际依据的法条极其困惑；还有些法官为了扩大法院地法适用范围或者由于认识误区对原本不具有强制适用效力的法条冠以“干涉性法规”之名；也有些案件的裁判文书混淆干涉性法规、法律规避以及公共秩序保留三者的界限，进而压缩了“干涉性法规”的适用空间；等等。类似现象层出不穷。笔者将对实践中最具争议的五类案件进行评析，并进一步指出裁判误区，以期为实现公正合理判决提供理论支持和现实路径。一、单边冲突规范与“干涉性法规”的适用混淆单边冲突规范是指直接规定适用某国法律(一般是法院地法)的规范【2】，其与“干涉性法规”大相径收稿日期：2018—05—05基金项目：中国法学会2017年度部级法学研究课题“法律选择协议研究”的阶段性成果，项目编号：cLS(2017)D177。作者简介：张寒雪，女，南开大学法学院2017级国际法学专业硕士研究生，主要从事国际私法学研究；秦瑞亭，男，南开大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，主要从事国际私法学研究。4l万方数据庭，这一点在学术领域几乎没有任何分歧。谢石松教授认为，单边冲突规范以及由其指引的直接规范均不属于强制性规则吲；林燕萍教授认为，“干涉性法规”是“次单边冲突规范”，是介于冲突规范与实体规范之间的“边缘规范”嗍；李风琴教授认为，“干涉性法规”能够直接确定当事人权利义务，而单边冲突规范需通过设立连结点的方式指引其他实体法律的适用才能确定，二者存在很大不同圈；学者卜璐亦主张干涉性法规调整范围要比单边冲突规范狭窄很多，二者无法等值网。然而就是这样一个在理论界几乎零争议的问题，在实践中却仍出现不少误判。其中最典型的即香港球皇有限公司与上海银涛高尔夫有限公司公司决议效力确认纠纷案⑦。香港球皇公司(以下简称“球皇公司”)系上海银涛高尔夫有限公司(以下简称“银涛公司”)原股东之一。2010年8月10日，球皇公司将其名下合法持有的95％的银涛公司的股份转让给全信公司，双方及另一股东温榆河公司均在转让协议上签字盖章。同日银涛公司作出决议：同意股权转让，公司变更后的股权比例为全信公司占注册资本的95％，温榆河公司占注册资本的5％。公司章程以及工商登记也相应变更了合资双方。2015年，球皇公司向上海市青浦区人民法院提起诉讼，主张包括刘长生在内的诸位董事签名均系伪造，公司决议违反了章程第22条之规定(董事会会议应由三分之二以上董事出席方能举行，不足三分之二则通过的决议无效)，请求确认2010年8月10日的《上海银涛高尔夫有限公司董事会决议》无效。一审、二审法院均认为，本案系涉港商事案件，银涛公司系中外合资企业，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》(以下简称“《中外合资经营企业法》”)第2条第2款，合营企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律。故本案应根据《法律适用法》第4条规定，适用中华人民共和国内地法律。由此可见，两个法院均主张第2条第2款的规定属于“干涉性法规”，具有优先并直接适用的效力。无独有偶，上海鼎庞贸易有限公司与有限会社小林商会、上海运标运输有限公司股权转让纠纷案⑧中，两审法院亦主张我国对涉及中外合资经营企业的纠纷应当适用法院地法中的强制性规定。关于中外合资经营企业的股权转让，通过法条规定可推知该条文为典型的单边冲突规范，该条单边冲突规范究竟能否等同于干涉性法规?该冲突规范指引的具体实体法律是否属于干涉性法规?笔者对以上两问题均持否定态度。其一，单边冲突规范与干涉性法规不能等同。首42先，二者的形式要件不同。单边冲突规范不具备对其他冲突规范的优先适用性，而干涉性法规成立要件之一即能够优先于冲突规范指引的准据法适用；其次，二者的适用路径不同。单边冲突规范是通过设定连结点的方式指引法院地实体法的适用，而干涉性法规属于直接优先适用的法，无需通过指引其他规定发挥效力；再次，二者调整范围不同。单边冲突规范指引的准据法能够调整某一类涉外民事关系，而干涉性法规调整的内容是具体、单一的；最后，二者调整方式不同。冲突规范间接调整涉外民事关系，即只为具体民事关系指引准据法，而干涉性法规是以直接调整的方式解决当事人之间的实体权利义务问题。并且，单边冲突规范自19世纪80年代即产生，而干涉性法规则产生于二战时期，所谓后者包含前者或者二者等同的论断明显不合常理。因此，干涉性法规只包括实体法规范，而排除冲突规范的内容。其二，诸如《中外合资经营企业法》第2条第2款之类的冲突规范指引的实体法也不属于“干涉性法规”。主要原因在于这两条规范目的皆在于保护和衡平商事主体之间的私人利益，而构成干涉性法规的必备要素即涉及社会公共利益，因此二者不能混同。综上所述，笔者认为本案法官的判决依据是不恰当的，无论是单边冲突规范还是其指向的具体实体法律均不满足“干涉性法规”的认定标准，法官误将一般的冲突规范视为干涉性法规，扩大了法院地法的适用范围，应当加以纠正。二、“劳动者权益保护规定均构成干涉性法规”的实践误区《司法解释(一)》第10条第1项规定，“涉及劳动者权益保护的法规”构成本条所述“强制性规定”。正是由于此种表述的笼统简略，致使实践中法官在审案时将涉及“劳动者权益保护”的规范不加区分的一概视为“干涉性法规”，如此认定过于片面且极易出现裁判不公的结果。我们可以通过祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司劳动合同纠纷案◎分析是否每一保护劳动者权益的规范均属于能够优先适用的“干涉性法规”。祝年宽与东莞美源钢结构工程有限公司(以下简称“美源公司”)于2012年8月20日订立为期12个月的《外派劳务合作合同》，约定祝年宽赴安哥拉从事安装工作，若雇佣期未满提出辞职，机票费用自理。后祝年宽于2013年6月25日离职，双方就劳动关系是否成立以及机票费用等问题产生争议。因劳动仲裁未能解决纠纷，祝年宽诉至法院，请求判令美万方数据
源公司支付其来回机票费用8800余元。本案中一审法院未述明理由即直接适用《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“《劳动合同法》”)第17条规定，认定《外派劳务合作合同》条款符合该条对合同必备要件的要求，二者之间劳动合同成立，且对机票费用主张不予支持。二审法院援引《法律适用法》第4条之规定以及《(法律适用法)司法解释(一)》第10条第1项之规定，主张涉案法律关系属于强制性规定范畴，应适用中国法律处理，继而得出与一审判决相同的结果。笔者认为，对于保护劳动者权益的规定不区分是否涉及“社会公共利益”而直接作为“干涉性法规”适用的做法明显欠妥。首先，劳动者权益保护规定并不当然涉及社会公共利益。例如关乎劳动报酬的规定即更加倾向于保护当事人私人利益。因此法官在适用某一劳动领域法规时不能一概而论；其次，此类规定涉外性较弱。《劳动合同法》本身即旨在调整国内劳动关系，维护劳动者合法权益，构建国内和谐稳定的劳动市场，对于该类规定在涉外案件中的适用应当审慎；再次，对于劳动报酬等规定多以当事人意思自治为主，倘若只要涉及劳动者权益保护即排除双方合意亦有违背合同首要原则之嫌；最后，在我国与某外国均对劳动者某项权利提供保护但保护重点不同的情况下，要求用人单位同时遵守两国法律无疑会导致对劳动者的过度保护，对用人单位显失公平；如果只要求遵守我国法律，又违背了不同国家法律平等的原则。例如，我国要求用人单位为劳动者缴纳五险一金，而该外国没有此项要求，但要求为劳动者提供免费医疗服务，并且工资水平极高。此时若将国内五险一金的规定视为干涉性法规而要求强行适用，明显极不合理。对此，笔者认为学者秦瑞亭《中国国际私法实证研究》一书中所列北京人孝某与德国某公司劳动合同纠纷案即为最佳论证同。综上所述，本案法官的判决结果不合理，理由不充分。两院法官在援引《法律适用法》第4条以及《司法解释(一)》第10条时，均未分析本案合同关系是否“涉及公共利益”以及为何能够优先于冲突规范指引的准据法适用等要件。试想如果本案中未将《劳动合同法》之规定视为干涉性法规，根据《法律适用法》第43条的规定，本案应适用祝年宽工作地即安哥拉法律解决纠纷，那么对于劳动合同是否成立的问题极有可能是另一种结果。因此，法院在认定劳动者权益保护领域的干涉性法规时，应当严格根据其认定标准区分不同规定，不能等量齐观，如此才能避免盲目适用此类规定导致的非正义结果，使国际私法正义的目标得以实现。三、《证券法》中干涉性法规的识别谬误《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”)是规范国内证券发行和交易行为的法规，因多涉及当事人双方私人利益纠纷而非社会公共利益，一般不具有直接优先适用的效力，但实践中法院仍会出于种种原因将其中个别规定视为“干涉性法规”，以扩大法院地法的适用范围。邱玉琴与巨田证券有限责任公司深圳人民南路证券营业部等侵权纠纷案回即为以上实践误区的典型例证。邱玉琴于2000年8月用其深圳的身份证在巨田证券有限责任公司深圳人民南路证券营业部(以下简称“营业部”)开立了股票账户，通过该账户进行股票交易。2000年11月，邱玉琴委托孙雅兰在其出国时对股票进行照看和操作。2001年5月，孙雅兰为了股票操作方便，利用邱玉琴交给她的长沙身份证、股东卡以及委托书将该部分股票办理了转托管，全部转到大鹏证券有限责任公司深圳红岭中路证券营业部(以下简称“大鹏证券”)，同时更改了交易密码，但并未从中支取现金。2001年9月，邱玉琴回国后从孙雅兰处得知此事及新的交易密码并取出原账户剩余资金，但并未表示取消对孙雅兰的委托。之后邱玉琴与大鹏证券签订《委托代理新股按值配售协议》，并更改交易密码，终止孙雅兰对其股票的操作。2003年4月，邱玉琴起诉巨田证券有限责任公司、营业部以及孙雅兰，要求三者赔偿因未经本人同意用其废弃的老证件转出全部股票而造成的损失，并赔偿自2001年5月孙雅兰更改其交易密码起至其将交易密码改回为止的股票市值减少的损失。一审法院认为，由于邱玉琴具有荷兰国籍，本案为涉外民事纠纷。因双方当事人未约定适用法律，本案应适用侵权行为地法即中华人民共和国法律规定。一方面孙雅兰为邱玉琴转出股票资金的行为已征得其同意，并且未因此获取不正当利益，也并未对邱玉琴造成损失；另一方面，股票市值减损系出于市场的供求关系变动，与三被告的行为无关，因此判令驳回邱玉琴的诉讼请求。二审法院也认为本案应适用侵权行为...
篇七：《涉外民事关系法律适用法》的总体评判
涉外民事关系法律适用法》在司法实践中的适用及其反思郭玉军※
樊婧 ※ ※
摘 要：
摘 要：新法在我国涉外司法实践中具有被援用的条文数量较少，条文被援用的频率较为集中，法院适用新法的意愿较高等特点。同时，由于立法的疏漏和新法的复杂性，法院在适用新法时仍然出现了我国涉外民商事审判领域中常见的用法不恰当和说理不准确等问题。我国涉外司法审判实践对于有争议的条文的运用为我们检验新法提供了宝贵的经验和启示，这对今后新法的完善具有极其重要的作用。
关键词：
关键词：涉外民事关系法律适用法
意思自治
最密切联系
外国法查明
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“新法”）自 2010 年 10 月 28日通过后，于 2011 年 4 月 1 日起开始实施。法律的生命在于实施，新法生效之后在我国司法实践中的适用情况究竟如何?一些颇有争议的条文① 在涉外司法审判中究竟运用得如何？究竟是创新还是失误？笔者以在北大法宝数据库和北大法意数据库中收集到的适用新法的73 个案件② 为依据，试图对此作出一定分析 ③ 。
一、案件统计分析
一、案件统计分析 （一）总体情况 为了对新法实施后的法律适用情况作一总体描述，笔者从法律关系类型、条文适用、法律选择方法等方面进行统计分析。
1.就案件的法律关系类型来看，这些案件大多为涉外合同纠纷，此外还涉及涉外侵权纠纷、不当得利纠纷、涉外知识产权纠纷以及涉外婚姻家庭继承纠纷。④ （见表一）
表一：案件法律关系类型统计
※
武汉大学国际法研究所教授、法学博士。
※※
武汉大学国际法研究所博士研究生。
① 例如，第 37、38 条有关物权、第 41 条有关合同法律适用的规定等，已招致一些质疑和批评。参见郭玉军:《中国国际私法立法反思与完善》，《清华法学》2011 年第 3 期; 宋晓：《意思自治与物权冲突法》，《环球法律评论》2012 年 第 1 期。
② 笔者在北大法宝数据库的案件库中输入关键词“涉外民事关系法律适用法”，结果显示出 44 个案件，其中除了一个撤销原判，驳回起诉的上诉案件之外，其他 43 个案件均适用了新法。在北大法意数据库的案件库中输入关键词“涉外民事关系法律适用法”，结果显示出 50 个案件，其中有 20 个案件与北大法宝数据库中的案件重合。综上，一共收集到 73 个适用新法的案件。
③ 需要说明的是，本文收集的 73 件案件在我国法院审理的涉外民商事案件中只占很小的一部分，在此基础上作出的分析也许不能准确反映出我国身外民商事审判实践的现状，甚至与实践情况有较大的出入。
④ 需要说明的是，当一个案件有数个争点时，出于统计结果的明确性、唯一性和统计过程的简便性考虑，以其中的主要争点来确定法律关系。
案件类型 数量 百分比 涉外合同纠纷 48 65.8% 涉外侵权纠纷 15 20.6% 涉外不当得利纠纷 2 2.7% 涉外知识产权纠纷 6 9.6%
图一：案件法律关系类型分布
图一：案件法律关系类型分布 涉外侵权纠纷, 20.60%涉外合同纠纷, 65.80%涉外不当得利纠纷2.70%涉外知识产权纠纷, 9.60%涉外继承纠纷, 1.40%涉外婚姻家庭纠纷, 1.40% 根据统计，新法颁布实施一年多以来，从统计数据看，我国法院受理的涉外民商事案件在法律关系类型上有如下特点：
（1）我国涉外审判实践中财产案件占绝大部分，婚姻家庭继承等身份案件只占极小一部分。其中财产案件有 71 件，占 97.3%，这与国内民事审判中身份相关案件占 1/4——1/3的情况有所不同① 。
（2）我国涉外债权案件中以合同② 纠纷居多，其次是侵权 ③ 案件，不当得利案件较少。涉外债权案件中合同纠纷有 48 件，是侵权纠纷的 3 倍多。不当得利案件只有 2 件。在合同案件中以运输合同、借款合同和买卖合同居多，其中借款合同纠纷数量最多，有 13 件；海上货物运输合同纠纷数量其次，有 12 件；涉外买卖合同纠纷有 9 件。在侵权案件中以海运侵权居多。此外，涉及知识产权的 6 个案件均涉及知识产权侵权（还有一个同时涉及知识产权内容的确定问题）。
（3）在统计中，海事案件有 19 件，占全部案件的 26%。其中包括 12 件海上货物运输合同，5 件海上财产损害责任纠纷，1 件船舶碰撞纠纷，1 件航次租船合同纠纷。
2.就案件适用的条文来看，据统计，目前我国涉外司法审判中已经被适用的新法条文有15 条④ ，占新法总条文数量的比例为 28.8%。
① 徐锦堂：《当事人合意选法实证研究——以我国涉外审判实践为中心》，人民出版社 2010 年版，第 31 页。
② 本统计中的涉外合同纠纷是指所有具有涉外因素的民事、商事和海事合同纠纷，不包括涉外知识产权合同纠纷。出于统计过程的方便和统计结果的唯一性考虑，该类型的案件被统计在涉外知识产权案件中。本文中的涉外合同纠纷具体包括：涉外货物买卖合同、借款合同、船舶租用合同、融资租赁合同、海上货物运输合同、劳动合同、技术合同、投资合作合同、股权转让合同、商品房销售合同、联营合同、信用证合同。此外，为了便于统计分析，笔者将一件股东代表诉讼、一件企业出资人权益确认纠纷视为涉外合同纠纷。
③ 本统计中的涉外侵权纠纷是指所有具有涉外因素的民事、商事和海事侵权纠纷，不包括设为外知识产权侵权纠纷，该类型的案件被统计在涉外知识产权案件中。
④ 案件中适用的条文分别是第 2 条、第 3 条、第 8 条、第 10 条、第 14 条、第 18 条、第 27 条、第 28 条、涉外婚姻家庭纠纷 1 1.4% 涉外继承纠纷 1 1.4% 总
计 73 100%
（1）从条文的内容来看，涉及新法的调整范围，意思自治原则，定性的法律适用，外国法的查明，法人行为能力，仲裁协议的法律适用，诉讼离婚的法律适用，收养的法律适用，法定继承的法律适用，合同的法律适用，劳动合同的法律适用，侵权责任的法律适用，不当得利的法律适用，知识产权内容的法律适用以及知识产权侵权的法律适用这些问题。①
（2）从条文被援用的频率来看，一些条文被援用得较多，另一些条文则较少被援用（见图二）。其中，第 41 条关于合同的法律适用规则被援用得频率最高，共计 40 次；其次是第44 条关于侵权责任的法律适用规则，共计 14 次；第 50 条有关知识产权侵权责任规则被援用 6 次。其余的条文被援用的频率较少：第 8 条定性的法律适用规则被援用 3 次；第 14 条关于法人行为能力法律适用规则被援用 3 次；第 2 条意思自治原则被援用 2 次；第 43 条关于劳动合同法律适用规则被援用 2 次；第 47 条不当得利的法律适用规则被援用 2 次；第 18条、第 27 条、第 28 条、第 31 条、第 48 条均被援用 1 次。这与案件类型的数量分布是一致的——合同之债的案件与侵权之债的案件占了案件类型的大多数，因此援用第 41 条和第 44条的案件较多；而涉及不当得利之债的案件和婚姻家庭案件较少，因此这些条文被援用的频率较小。
（3）援用总则部分的条文情况如下：援用第 2 条法的适用范围的案件有 2 件；援用第 3条意思自治原则的案件有 4 件；援用第 8 条关于定性的法律适用的案件有 3 件；援用第 10条关于外国法的查明的案件有 3 件。
需要说明的是，由于一个案件的判决可能依据多个条文，因此对条文被援用的频率和数量进行统计的总数与收集的案件总数并不一致。
图二：新法被援用条文数量统计
3.从法律选择方法来看，适用意思自治原则的案件有 31 件；适用最密切联系原则的案件有 20 件。具体而言：
（1）意思自治原则 在收集的案件中，运用意思自治原则作为选法依据的案件有 31 件，在这些案件中，涉
第 31 条、第 41 条、第 44 条、第 47 条、第 48 条、第 50 条。
① 详见本文最后附表：适用新法的涉外民商事判决概览。
新法被援用条文数量统计24
4
3 31 1 1 140214216051015202530354045数量第 2 条第 3 条第 8 条第 10 条第 14 条第 18 条第 27 条第 28 条第 31 条第 41 条第 43 条第 44 条第 47 条第 48 条第 50 条
外合同纠纷 22 件，涉外侵权纠纷 7 件，涉外不当得利纠纷 1 件，涉外知识产权纠纷 1 件。结合表一可以看出，意思自治原则在涉外合同领域、涉外侵权领域以及涉外不当得利领域几乎均占据了半壁江山，从现有判决看，该原则在涉外知识产权领域的选法方法中占据的比重较小。
新法中有 15 个条文① 涉及意思自治原则的运用，这 31 个案件运用了其中的 5 条规范，分别是第 3 条、第 41 条、第 44 条、第 47 条和第 50 条。此外，还有依据《2007 年最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称 2007年《规定》）的第 3 条② 、第 4 条第 2 款 ③ 作为运用意思自治的根据；另有笼统地“根据法律的规定”判断当事人可以就处理涉外争议的准据法作出约定，但是并未指明具体的法律依据④ ；还有 1 个案件错误地适用了意思自治原则 ⑤ 。这 31 个适用意思自治原则案件的法律适用依据如表二：
表二：依据意思自治原则的案例统计 依据 第 3 条 第 41 条 第 44 条 第 47 条 第 50 条 2007 年《 规定》 未说明 错 误 适用 案件 数量 案件 数量 3 17 7⑥
1 1 2⑦
1 1
作为一种重要的法律选择方法，意思自治原则在新法中从传统的合同领域大张旗鼓地扩展到了代理、信托、仲裁协议的效力认定、婚姻家庭、物权、侵权、、不当得利、以及知识产权侵权等领域。尽管如此，目前我国司法实践中适用意思自治原则的领域主要还是债权，尤其是合同领域。将该原则不加限制地扩展到动产物权法律选择和知识产权争议领域等弊端已经为我国学者所诟病。⑧ 此外，新法对意思自治原则的规范缺乏对当事人选法的时间、方式、内容等问题的限制，其与 2007 年《规定》等法律法规的关系这一问题也不甚明了，这些问题有待于今后立法的完善，实践也能为今后的修法或者司法解释的出台提供宝贵的经验。
（2）最密切联系原则 在收集的案件中，运用了最密切联系原则的案件有 20 件，均是是涉外合同纠纷。比较适用最密切联系与适用意思自治的案件的数量，发现在新法颁布之后的 73 个案件中，采用当事人选法的意思自治原则的比重为 42.5%，远高于最密切联系原则的 27.4%。这与之前的涉外案件准据法选择方法的统计分析中的数据有较大不同。⑨ 根据之前的统计结果，法院对
① 参见新法第 3、16、17、18、 24、26、37、38、41、42、44、45、47、49 和 50 条。
② 参见湖南省长沙县人民法院(2010)长县民初字第 2391 号“吴某某与谭某某、曾某某借款合同纠纷案”。
③ 参见上海市高级人民法院(2011)沪高民四(海)终字第 126 号“天津捷运通物流有限公司(上诉人)与东台市溱标不锈钢有限公司(被上诉人)海上货物运输合同纠纷案”。
④ 参见上海市高级人民法院(2011)沪高民四(海)终字第 205 号“法国达飞轮船公司(上诉人)与上海励志国际物流有限公司（被上诉人）海上货物运输合同纠纷案”。
⑤ 参见上海市浦东新区人民法院(2010)浦民一(民)初字第 26514 号“XX 公司与陈 XX、XX(中国)有限公司、XX 综合科技(中国)有限公司劳务(雇佣)合同纠纷案”。
⑥ 江苏省高级人民法院(2011)苏商外终字第 0057 号“江苏虹宇太阳能工业有限公司(上诉人)因与沈锥、范金妹（被上诉人）返还财产纠纷上诉案”同时适用了第 41 条和第 44 条。
⑦ 湖南省长沙县人民法院(2010)长县民初字第 2391 号“吴某某与谭某某、曾某某借款合同纠纷案”同时适用了新法第 41 条和《规定》。
⑧ 参见宋晓：《意思自治与物权冲突法》，《环球法律评论》2012 年 第 1 期。
⑨ 例如，在对 1986——2007 年的 1000 件涉外案件的统计分析中，最密切联系方法占 34.9%，当事人选法方法占 28.2%。参见徐锦堂：《当事人合意选法实证研究——以我国涉外审判实践为中心》，人民出版社 2010年版，第 38 页。
最密切联系原则格外青睐，该原则是我国法院在涉外民商事审判中运用得最多的法律选择方法。① 但由于本文收集的案件数量有限，笔者不倾向于做出确定的结论。不过，随着意思自治原则在更为广泛的领域得到采用，适用该原则的案件数量应会比以前有所提升。而由于第2 条对最密切联系原则的明确规定，相信该原则在实践中得到适用的机会也将增多。新法中规定了最密切联系原则的有 5 处② ，除总则中的规定外，在规范多法域国家的法律选择、自然人国籍国法律的确定、有价证券纠纷的法律适用以及合同的法律适用中也分别采用了最密切联系原则。尽管如此，这 20 个运用最密切联系原则的案件仅运用了第 2 条和第 41 条。其中一个案件同时援用了第 2 条和第 41 条，剩余 19 个案件均援用第 41 条，其他条文尚未被援用。③
（二）具体条文的运用④
1．涉外合同 就合同之债而言，新法第 41 条是涉外合同法律适用的一般规定，第 42 条和第 43 条分别是消费者合同和劳动合同这两种特殊合同的法律适用规定。根据第 41 条，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。也就是说，涉外合同的法律适用首先考虑的当事人意思自治原则。立法的意图似乎是欲使最密切联...
篇八：《涉外民事关系法律适用法》的总体评判
11 卷第 7 期2012 年 7 月广州大学学报（ 社会科学版）Journal of Guangzhou University （ Social Science Edition）Vol． 11 No． 7Jul． 2012收稿日期：2012-05-02作者简介：何群，广州大学法学院教授，硕士生导师，从事国际私法研究。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》评析何群（ 广州大学 法学院， 广东广州510006）摘要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 具有填补立法空白， 赋予法院或仲裁机构一定范围的自由裁量权，大量采用平等地对待内外国人、平等地适用内外国法律的双边或选择类型的冲突规范，大量采用符合现代涉外民商事频繁交往背景下当事人经常居所地连接点， 以及法律适用中人文主义理念增强等优特点。
但在最密切联系原则与意思自 治原则，外国法内容的查明， 自然人住所，当事人经常居所地，法律适用中的人文主义理念，民事主体，第四条的解读等方面仍存在运用、理解或缺陷问题。关键词：
冲突法； 我国涉外民事关系法律适用法； 评析中图分类号：
D 923； D 922． 132文献标识码：A文章编号：1671- 394X（ 2012）07-0043-06新中国冲突法的立法经历了从个别法律条文的规定到专章置入民法通则，再到 2010 年 10 月 28 日十一届全国人大常委会第十七次会议表决通过、2011 年 4 月 1 日生效实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（ 以下称《涉外民事关系法律适用法》）
，标志着当代中国国际私法立法迈入了法典化的轨道。
这是新中国立法史上的一个里程碑，反映了当代中国涉外民商事交往的需要。
综观《涉外民事关系法律适用法》 的规定， 国际私法的最新理论成果被法律化， 有其优特点， 但也有值得商议之处。一、 《涉外民事关系法律适用法》的成功之处（ 一）
填补立法空白我国《涉外民事关系法律适用法》 填补立法空白，主要表现在：
一是对理论上一直属于介绍性或论争性的问题有了法律规定； 二是将原司法解释予以明确的法律规定；三是对应当规定，却没有规定的涉外民事关系的法律适用有了规定； 四是对国内立法空白、国际立法与司法实践已面临的涉外民事关系的现实有了法律适用的原则性规定。
如第 1 章一般规定中，识别的依据适用法院地法（ 第 8 条）
、多法域国家的法律适用依该涉外民事关系有最密切联系区域的法律（ 第 6 条）
、“直接适用的法律”作为涉外民事法律冲突的解决办法予以明确规定（ 第 4 条）
、确定了诉讼时效的法律适用（ 第 7 条）
、不采用反致（ 第 9 条）
、将意思自 治与最密切联系作为重要的法律原则（ 第 2 ～ 3 条）
， 并在其他章节的相关条文中具体规定。
民事主体一章， 明确了宣告失踪或者宣告死亡的法律适用 （ 第 13 条）
、法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、 股东权利义务等事项的法律适用 （ 第 14 条）
、人格权内容的法律适用 （ 第 15 条）
、 代理的 法律适用 （ 第 16条）
。
婚姻家庭章，区分结婚条件与结婚程序， 并分别规定法律适用原则（ 第 21 ～ 22 条）
； 区分协议离婚与诉讼离婚， 并分别规定法律适用原则（ 第 26 ～27 条）
，增加了收养条件与手续（ 第 28 条）
、监护（ 第30 条）
法律适用原则的规定。
继承章， 明确了遗嘱方式（ 第 32 条）
、遗嘱效力（ 第 33 条）
、遗产管理（ 第34 条）
、无人继承遗产归属（ 第 35 条）
法律适用原则
的规定。
物权章，明确了动产物权（ 第 37 条）
、运输中的动产物权（ 第 38 条）
、有价证劵（ 第 39 条）
、权利质权（ 第 40 条）
法律适用原则的规定。
债权章，明确了消费合同（ 第 42 条）
、劳动合同（ 第 43 条）
、产品责任（ 第 45 条）
、网络或其他方式侵犯人格权（ 第 46 条）
法律适用原则的规定。
知识产权章， 明确了知识产权的归属和内容（ 第 48 条）
、知识产权转让和许可使用 （ 第 49 条）
、知识产权的侵权责任（ 第 50 条）
法律适用原则的规定。（ 二）
赋予法院或仲裁机构一定范围的自 由裁量权我国《涉外民事关系法律适用法》 赋予法院或仲裁机构一定范围的自 由裁量权， 这是涉外民商事法律关系复杂性、 成文法立法的有限性及滞后性的需要。
表现在我国《涉外民事关系法律适用法》 将意思自治与最密切联系作为重要的法律原则（ 第 2～ 3 条）
，并在其他章节的相关条文中具体规定。
就意思自治原则而言， 除了适用于传统的涉外合同领域（ 第 41 条）
外，在委托代理（ 第 15 条）
、信托（ 第 16条）
、夫妻财产关系（ 第 24 条）
、运输中的动产物权（ 第 38 条）
、当事人在侵权行为发生后对一般侵权责任（ 第 44 条）
和知识产权侵权责任（ 第 50 条）
准据法的选择、不当得利和无因管理（ 第 47 条）
、知识产权的转让和许可使用 （ 第 49 条）
等领域， 均准许当事人协议选择准据法， 且确定了当事人意思自 治原则的方式可以是明示。
这一涉外民事法律关系当事人意思自 治原则的方式， 与以往司法解释规定“必须”或“应当”是明示的方式不同， 意味着涉外民事法律关系当事人可以默示意思自 治选择适用法律。
当事人可以默示意思自 治选择适用法律， 实际上将意思自治选择适用法律的权利交给了审案法院或仲裁机构，该默示条款是法院或仲裁机构弥补当事人意思自治不完善的灵活工具。
就最密切联系原则而言，运用的条件只是在“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的， 适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。” 表明最密切联系原则是我国《涉外民事关系法律适用法》 中一个极其重要的补充性原则。
在合同领域， 该法依最密切联系原则为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并采用了“特征性给付说”。
第 41 条规定在当事人没有协议选择合同准据法的情形下， 合同“适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。
更为重要的是这一补充性法律适用原则， 为国内立法没有规定也未明确禁止、 国际实践已面临的涉外民事法律关系、 法官判案提供了明确的法律依据，这是一项极具现实性与前瞻性的立法标志， 表明我国国际私法立法具有世界先进水平， 且独具特色。（ 三）
大量采用双边或选择类型的冲突规范我国《涉外民事关系法律适用法》8 章 52 条中，除第一章一般规定的第 1 条（ 立法目 的）
、 第 4 条（ 直接适用法的规定）
、第 5 条（ 公共秩序保留）
、第 8条（ 识别的依据）
、第 9 条（ 不采用 反致）
、 第 10 条（ 外国法律内容的查明）
、第 28 条（ 收养的条件和手续重叠适用收养人和被收养人经常居所地法律）
以及附则第 52 条规定等 8 个条文以外，其余各章及相关立法共 44 个条文，均属双边或选择类型的冲突规范。
我们知道，冲突规范立法类型，从理论上而言主要取决于一个国家的对内外政策及国家社会利益的需要，表现在立法上，一个国家对某些涉外民商事法律关系要求从严掌握， 可采用单边与重叠类型的冲突规范；而一个国家对某些涉外民商事法律关系要求宽松，便可采用双边与选择类型的冲突规范。
我国《涉外民事关系法律适用法》 大量采用双边或选择类型的冲突规范， 一方面是为了适应当代各国频繁而复杂的国际民商事与经济交往的需要； 另一方面表明了我们发展中大国、准强国开放的立法态度，平等地对待内外国人，平等地适用内外国法律， 友好地与各国人民进行民商事、经济交往，符合国际立法趋势与国际实践要求。（ 四）
大量采用当事人经常居所地为连接点我国《涉外民事关系法律适用法》52 个条文中有 23 个条文采用了双方或一方当事人（ 含自然人与法人）
经常居住地为连接点， 分别规定在：
第 11、12、13、14、15、 19、 20、 21、 22、 23、 24、 25、 26、 28、 31、 32、33、41、42、44、45、46、47 等条文中。
范围涉及自 然人的民事权利与行为能力，宣告失踪或者宣告死亡，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项， 人格权的内容， 自然人国籍、住所法律冲突， 结婚条件， 结婚手续， 夫妻人身关系， 夫妻财产关系， 父母子女人身、 财产关系，协议离婚， 收养的条件和手续， 收养的效力，收养关系的解除， 法定继承， 遗嘱方式， 遗嘱效力，·44·广州大学学报（ 社会科学版）2012 年第 11 卷
涉外合同（ 含消费者合同）
， 一般侵权责任， 产品责任，通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、 肖 像权、名誉权、 隐私权等人格权的责任， 不当得利、 无因管理等方面的法律适用。
综观各国的国际私法，历史上，由于移民向内或向外等客观原因，为了扩大本国法的适用范围，一般来说，大陆法系国家将属人法理解为本国法，以国籍为连接点；英美法系国家将属人法理解为住所地法， 以住所地为连接点。
为了协调属人法理解的分歧，很多国家在实践中、国内立法上以及国际立法方面均在努力， 目 前反映在两大法系关于属人法理解对立已逐渐由当事人经常居住地法取代。
1955 年订于海牙的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》是试图调和两大法系关于属人法理解对立的典型例证。
该公约舍弃了早期的海牙公约所采取的国籍国法主义， 转而采用经常居所连结点。
我国《涉外民事关系法律适用法》“独树一帜地以经常居所为主要连结点， 符合经济全球化背景下国内外自 然人、 法人民事往来日 益频繁的新形势和新情况”。［1］（ 五）
法律适用中人文主义理念的增强翻阅国际私法发展史， 资产阶级文艺复兴运动所带来的人文主义思想，对该领域的渗透经久不衰。从意大利法则区别说反对法律适用上的绝对属地主义，到提倡法律适用上的属人主义；从意思自治说的创设到意思自治原则的确立、运用与发展；从国际礼让说中领悟到的内国适用外国法的内涵； 从萨维尼学说中倡导的平等的适用内外国法律； 从最密切联系说的创设到最密切联系原则的确立、运用与发展；从国际私法上平等互利原则的确立与遵循， 到保护弱者利益原则在各国国际私法立法上的体现等等，无不体现国际私法学说与立法的人文主义关怀。
我国《涉外民事关系法律适用法》 在第三章婚姻家庭的法律适用方面突出地体现了这一理念。
如父母子女人身、财产关系， 在没有当事人共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律（ 第 25 条）
； 收养关系的解除适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律（ 第 28 条）
； 扶养适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律（ 第 29 条）
；监护适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律（ 第 30 条）
。此外，消费者合同适用消费者经常居所地法律（ 第42 条）
， 劳动合同 适用 劳动者工作地法律（ 第 43条）
，通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、 肖 像权、名誉权、隐私权等人格权的， 适用被侵权人经常居所地法律（ 第 46 条）
等规定， 通常有利于保护消费者、劳动者及被侵权方当事人的权益，因为经常居所地法律往往是他们最熟悉、 也最便于他们据以主张其权利的法律，因而，也体现了法律适用中的人文主义理念。二、《涉外民事关系法律适用法》仍值得探究之处（ 一）
最密切联系原则与意思自 治原则的实际运用最密切联系原则作为我国《涉外民事关系法律适用法》的一项极为重要的补充性原则， 是一个灵活的富于弹性的开放性冲突原则， 目 的是使法官在处理涉外民商事案件时根据案件的具体情况， 综合考察各种与案件有关联的因素， 使案件的处理结果具有最大的公正与合理性， 从而更有效地保护当事人的合法权益。
如果不对其限制， 则可能出现运用最密切联系原则解决涉外民商事案件， 法律适用上在冲破传统冲突规则约束的同时， 却走向另一个不确定的和任意的极端，使法官的选择变得非常随意。为了给法院提供一个判断最密切联系的标准， 或限制法院在判断最密切联系时的主观任意性， 根据2007 年 8 月 8 日实施的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第 5 条第 2 款规定了 17 种合同最密切联系的具体实施标准， 并主要采用“特征履行说”， 即以特征履行方的营业所所在地为标准， 但在其他涉外民事或商事领域究竟如何判断最密切联系的具体实施标准，这是一个必须解决的问题， 否则生效后的我国《涉外民事关系法律适用法》无法运用于司法实践 。默示意思自治选择适用法律条款的运用， 必须具备以下条件：
涉外民商事案件的当事人没有明确意思自治选择适用法律的表示； 涉外民商事法律行为有效成立；法院或仲裁机构默示推定当事人意思自 治选择适用的法律必须与涉外民商事法律关系有密切联系，且得到当事人认可。
这些条件必须予以明确的法律规定，以避免法院或仲裁机构运用默示意思·54·第 7 期何群 ：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》评析
自治选择适用法律条款变得极为随意。（ 二）
外国法内容查明的机关涉外民商事法律冲突运用冲突规范解决， 有可能导致外国法的适用。
由于主观上法官不可能通晓全世界各国法律的具体规定， 尤其是西方国家的诉讼制度与辩护原则有把外国法看成事实或者法律绝对对立起来的观点， 外国法内容查明这一制度的存在则具有必然性。
外国法内容究竟如何查明？ 我国《涉外民事关系法律适用法》第 10 条规定：
“ 涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的， 应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。” 该规定一是明确了外国法内容查明的主体，即人民法院、仲裁机构或者行政机关查明，以及有条件的当事人查明； 二是外国法内容不能查明或不存在...
篇九：《涉外民事关系法律适用法》的总体评判
16年第3期总第96期北京化工大学学报(社会科学版)Journal Beijing University of Chemical Technology(Social Sciences Edition)No．3．2016Total No．96《涉外民事关系法律适用法》第21条、第22条释评罗芳(厦门大学嘉庚学院，福建漳州363105)[摘 要]我国《涉外民事关系法律适用法》第21条、第22条专门就涉外结婚的法律适用问题作出规定。就原有规则作出大幅度修改。体现了立法的进步，但学界就该两条规则的适用范围和具体解释有较大的分歧。对比分析学者的迥异观点，可发现各类观点均缺乏足够的说服力。涉外结婚实际上涉及涉外婚姻的缔结和有效性判定两个层面的问题，应当从不同的层面准确理解第21条、第22条的适用范围。第2l条主要指向涉外婚姻缔结的实质要件，第22条则只能用于判定涉外婚姻的形式有效性。就涉外婚姻缔结的形式要件，以及涉外婚姻的实质有效性判定的法律适用问题．则需通过法律解释的方法予以补充和明确。【关键词]涉外结婚；涉外婚姻的缔结；涉外婚姻的有效性；实质要件；形式要件[中图分类号]D997 [文献标识码]A[文章编号]1671—6639(2016)03．0009．06随着我国改革开放的不断深入．涉外婚姻极为常见，涉外婚姻家庭纠纷也不断增多。《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《适用法》)第三章就涉外婚姻家庭关系作出专章规定。全面涵盖了涉外结婚、涉外夫妻关系、涉外父母子女关系、涉外离婚、涉外收养等法律适用问题。本文拟就涉外结婚的法律适用规则进行分析探讨。一、《适用法》第21条、22条解读《适用法》第21条、22条专门就涉外结婚的法律适用问题作出规定。其中第21条规定：结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律：没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的．适用婚姻缔结地法律。第22条规定：结婚手续。符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。该两条规定大幅度修改了《民法通则》及《民通意见》中的原有规定，连结点的选用及立法技术均颇具进步性。[收稿日期]2016-05-17[作者简介】罗芳(1981-)，女，厦门大学嘉庚学院讲师。(一)连结点的“灵活化”与“合理化”第一，《适用法》第21条以“属人法”为结婚实质要件的首要准据法，全面颠覆了《民法通则》及《民通意见》所采用的绝对“婚姻缔结地主义”，更符合实践的发展．随着对外交往的深入，跨国流动日益频繁，婚姻缔结地可能与当事人双方之间并无真正的联系．当事人选择某一婚姻缔结地或纯属偶然．此时适用婚姻缔结地法决定当事人的结婚能力．缺乏合理性，有悖于实质正义；同时，绝对地适用婚姻缔结地法给当事人规避法律提供了机会．当事人可能有意挑选结婚实质要件比较宽松的国家作为婚姻缔结地．以规避本应对其适用的准据法。《适用法》第21条弱化了“婚姻缔结地”的地位．将“属人法”作为涉外婚姻实质要件的首要系属．更符合当今社会人员跨国流动性强、人们与本国的联系日趋松散的现实情况，体现了最密切联系原则．亦符合立法者从严掌控、有效控制“移住婚姻”、“私奔婚姻”的立法目的。其次，第21条对“属人法”的定位也极具特点。第2l条中的“属人法”主要定位于当事人“经常居所地法”，局部兼顾万方数据10北京化工大学学报(社会科学版) 2016年第3期当事人“本国法”。“经常居所”在概念上等同于有关国内法或国际条约中规定的“惯常居所”或“习惯居所”，因其适用性、合理性、可控性得到学者和立法者的支持[¨。此外，第2l条强调当事人“共同属人法”．体现了夫妻平等的法治理念．亦避免了当事人各自属人法可能相互冲突而造成的困境。第二，《适用法》第22条就结婚的形式要件的规定体现了“尽量使之有效”的原则．较之绝对适用“婚姻缔结地法”的原有规定更具灵活性。结婚形式依据婚姻缔结地法规定的方式与程序符合当地的风俗习惯与婚姻观念．对办理结婚手续的机构而言简便易行．但绝对地适用婚姻缔结地法而忽略当事人的属人法．将导致符合当事人属人法但不符合婚姻缔结地法的涉外婚姻无效．这无疑会阻碍许多跨国婚姻的有效成立E21．不利于维护涉外婚姻关系的稳定。也不利于保护当事人的既得利益。为了尽可能避免“跛脚婚姻”现象．目前国际社会对跨国婚姻的形式要件一般都持宽松态度．主张尽量使婚姻在形式上有效。《适用法》第22条一改我国以往形式要件仅适用婚姻缔结地的传统作法．列举了与涉外婚姻有关的多个事实因素作为连结点．任意连结点指向的法律认可婚姻的有效性．我国法院均将认可其效力。这一立场也为诸多国家所采用。体现了最大限度地认可当事人结婚形式的有效性、充分尊重当事人正当期望的理念。第三，《适用法》第21条、22条均采用了复数连结点。灵活设计各连结点之间的关系。相较于我国原有规定所采用的单一连结点更能实现选法的合理性和灵活性。第21条采用了“共同居所地”、“共同国籍国”及“婚姻缔结地”三个连结点．并依照各连结点与法律关系联系的紧密程度进行排列组合．形成有条件的选择性冲突规范：第22条则囊括了“婚姻缔结地”、“一方当事人的经常居所地”、“一方当事人国籍”等诸多连结点。各连结点的适用相互平等．无先后之分．设置为无条件的选择性冲突规范。从连结点的数量和组合方式来看，《适用法》第21条、第22条充分体现了规则的灵活化．以实现法律适用结果的合理性。(二)立法范围的“科学化”和“分割化”首先，《适用法》第2l条、第22条仅以“结婚条件”、“结婚程序”为规则的调整范围。将所有具有涉外因素的婚姻均涵括在适用范围之中．全面地调整“涉外结婚”问题，弥补了《民法通则》第147条存在的调整范围不周延的问题。《民法通则》第147条将调整范围限于“中国人和外国人结婚”的情形．以致其他情形的涉外结婚问题被排除在规则之外．使得相当一部分的涉外结婚问题无法可依．!tngl,国人和外国人结婚．居住在外国的中国人和中国人结婚等。《适用法》第21条、22条未就涉外结婚的主体进行任何限制．适用于任何具有涉外因素的涉外结婚问题。调整范围周延，更具科学性。其次，《适用法》第21条、第22条分别就“结婚条件”和“结婚手续”作出规定．将“结婚”分割为“结婚的实质要件”和“结婚的形式要件”两个层面．改变了《民法通则》“一刀切”的作法，更符合现代冲突规范“软化”和“灵活化”的发展趋势。结婚的形式要件与结婚的实质要件分属不同性质的法律问题．前者涉及当事人的结婚能力．与属人法关系更密切．后者则涉及缔结婚姻的行为方式．与行为地法有不可分割的联系。作出区别性规定更为合理。综上，我国《适用法》关于涉外结婚法律适用问题的规定．较之原有规则有较大幅度的修改。连结点的选择更为灵活．立法技术亦更为先进。契合现代国际私法的发展趋势。二、《适用法》第21条、22条适用范围之争《适用法》第21条、第22条全面调整“涉外结婚”问题，较之我国原有规定有明显进步，但学界就21条、22条的具体适用范围依然存在相当大的争议。争议的焦点为第21条、第22条是否适用于“涉外婚姻的缔结”及“涉外婚姻有效性的认定”。(一)“涉外婚姻的缔结”和“涉外婚姻的有效性”之分如学者指出．确定结婚要件的准据法的冲突规则．与承认在中国境外缔结的婚姻的有效性的承认条件的条款不可混为一谈[引．前者解决“婚姻的缔结”问题．即在当事人要求缔结婚姻时，应依何国法确定当事人是否符合婚姻的实质要件及应当依何种形式缔结婚姻：后者解决“涉外婚姻的有效性”问题，即当涉外婚姻的有效性出现争议时，依何国法认定该婚姻是否有效。因此．涉外结婚应分为两个层面的问题：“涉外婚姻的缔结”和“涉外婚姻有效性的认定”。《适用法》颁布之前，我国立法和司法解释就二者有明确的区分，分别规定于《民法通则》和《民通意见》之中。《民法通则》第147条明确规定，“中国人和外国人结婚．适用婚姻缔结地法”．即专门规定“涉外婚姻的缔结”问题。2003年《婚姻登记条例》则进一万方数据
2016年第3期罗芳：《涉外民事关系法律适用法》第21条、第22条释评ll步就涉外婚姻缔结时的登记程序和当事人需具备的实质要件予以补充。其次，《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件。离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”依据该条解释．我国法院判定涉外婚姻的有效性时．就婚姻是否具有实质上的有效性及形式上的有效性均依婚姻缔结地法加以判定。《适用法》制定过程中，各建议稿或草案也均将二者进行区分。如《涉外民事关系法律适用法建议稿》⋯第29条第1款规定：“结婚的形式要件与实质要件，适用婚姻缔结地法。”第2款规定：“在中华人民共和国境外缔结的婚姻．其形式符合一方当事人本国法律、住所地法律或惯常居所地法律的．即为有效。”第1款即是关于“涉外婚姻的缔结”之规定．第2款则专门规定“境外婚姻的有效性认定”问题。同样，《中华人民共和国民法草案第九编》第61条第1款规定．“结婚的实质条件和效力．适用婚姻缔结地法律”，专门规定“涉外婚姻的缔结”问题，第2款、第3款规定．“中华人民共和国承认在境外缔结的合法婚姻．但当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的除外”．“结婚形式符合婚姻缔结地法律或者符合当事人一方的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律的，均为有效”，则是规定“涉外婚姻的有效性”问题。从各国的立法实践来看．大部分国家亦就婚姻的成立和婚姻的有效性作出分别规定．在学者进行比较研究的33个国家．将婚姻的成立和效力分开规定在不同法条的有18个．将婚姻的成立和效力规定在同一条中的有5个[5】。综上。“涉外婚姻的缔结”和“涉外婚姻有效性的认定”是两个不同的问题，有必要加以区分。(--)第2l条、第22条是否适用于“涉外婚姻的缔结”和“涉外婚姻的有效性”前文所述，《适用法》颁布之前，我国原有规定及学者建议稿均就“涉外婚姻的缔结”和“涉外婚姻的有效性”加以区分。《适用法》却一反常态，仅就“实质要件”和“形式要件”作了明晰的分割，却未区分“涉外婚姻的缔结”和“涉外婚姻的有效性”．以致学者就规则的适用范围产生了分歧。相异观点如下：1．有观点认为。《适用法》第21条和第22条应同时适用于涉外婚姻的缔结和有效性判定。此类观点认为．无论是境内婚姻的缔结．或是境外婚姻有效性的认定．均依据2l条进行实质要件的认定。且依据22条进行形式要件的认定。若出现在我国境内缔结的涉外婚姻。当事人依据外国法规定的结婚形式与我国公共秩序相违背．可根据第5条拒绝承认其效力。2．另有观点认为，《适用法》仅适用于涉外婚姻有效性的判定，涉外婚姻的缔结仍适用《婚姻登记条例》的规定。这类观点区分境内婚姻和境外婚姻。就境内婚姻，其缔结需适用《条例》和《批复》，其形式要件和实质要件均需符合我国《婚姻法》的规定；就境外婚姻有效性的判定，则适用第2l条、第22条援引相应的准据法予以认定。3．再有观点认为，《适用法》仅适用于涉外婚姻的缔结。该观点对上述第一类观点提出反对意见，指出《适用法》应理解成确定结婚要件(实质要件和形式要件)的准据法的规定．与承认境外婚姻的条件不可混为一谈。即第21条、22条仅涉及涉外婚姻的缔结问题，《适用法》未就涉外婚姻的有效性认定问题作出规定。以上观点大相径庭．将导致实践操作的差异．有必要作进一步的厘清。三、《适用法》第2l条、22条适用范围的厘清《适用法》第21条、22条就结婚的实质要件、形式要件分别作出规定．具有科学性、合理性，但未区分“婚姻缔结”和“婚姻有效性判定”两个层面．亦未就“境内缔结的婚姻”和“境外缔结的婚姻”(以下简称“境内婚姻”和“境外婚姻”)作出区分．使得学者对法条的适用范围理解不一。以下在解析学者观点的基础上对该问题作进一步探讨。(一)就现有学术观点的商榷就第21条、22条的适用范围，目前有三类大相径庭的观点．本文认为．三类观点均有一定的偏颇之处。1．第一种观点认为，《适用法》第21条和第22条应同时适用于涉外婚姻的缔结和有效性判定。作为单行法，《适用法》理应就涉外结婚的两个层面作出全面规定．不应有所疏漏．该观点不无道理。但具体分析法条的内容．如此解释可能造成不合理的结果，与立法目的相悖。其一．依据第21条审查境外婚姻的实质有效性，可能导致在境外合法缔结的婚姻为我国所否认，对当事人不公平．对于维护我国公共利益也毫无意义。当事人在境外缔结婚姻时，有关当局皆将适用本国法律适用规则认定当事人的结婚能力。目前。世界各国并未就结婚实质能力的法律适用规则实现统万方数据
12北京化工大学学报(社会科学版)2016年第3期一．相当一部分国家在审查当事人结婚能力时适用当事人各自的属人法，与我国《适用法》2l条所指向的“共同经常居所地法”并非一致。若境外婚姻登记机构适用当事人各自本国法认可了当事人的结婚能力．当事人之间得以缔结合法婚姻，而我国却坚持采用21条所指向的“当事人共同经常居所地法”否认当事人之间的婚姻效力．将破坏当事人之间婚姻关系的稳定性。不利于保障当事人的合法期待。其二．依据第22条认定我国境内缔结婚姻的形式要件．存在操作上的困难．以下剖析观点三时将作具体论述．2．第二种观点认为，《适用法》仅适用于涉外婚姻有效性的判定，涉外婚姻的缔结仍适用我国《婚姻登记条例》的规定。该...
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